Telefonkontrolle des Anwalts nicht verwertbar
In einem Drogenverfahren kontrolliert die Polizei den Handyverkehr eines mutmasslichen Dealers. Sein Anwalt gibt Tipps, die nach Begünstigung klingen. Doch die Protokolle sind nicht verwertbar.
Sachverhalt:
Das Untersuchungsrichteramt Schaffhausen ermittelte 1999 gegen eine Gruppe von Personen wegen Verdachts auf Anbau, Verarbeitung und Verkauf von Drogenhanf in grossem Stil. Dabei zeichnete sie die Handygespräche von X auf, darunter zwei mit seinem Anwalt Y. Der gab Tipps, welche die Fahnder aufhorchen liessen. X wurde unverhohlen aufgefordert, Beweismittel verschwinden zu lassen und Beteiligte zu warnen. Das Untersuchungsrichteramt eröffnete ein Strafverfahren wegen Begünstigung gegen Y. Dieser stellte den Antrag, die Protokolle samt einer Einvernahme von X zu diesem Thema seien aus den Akten zu entfernen. Die Mehrheit des Obergerichts des Kantons Schaffhausen hält seine schützende Hand über Y: Weil gegen Y angesichts des zur Debatte stehenden Verhaltens keine Telefonkontrolle hätte angeordnet werden dürfen, dürfe der Zufallsfund nicht verwertet werden.
Aus den Erwägungen:
3. b) Die zur Diskussion stehenden Gespräche wurden im Rahmen der - unbestrittenen, rechtmässigen und genehmigten - Überwachung des Mobiltelefonanschlusses des wegen Betäubungsmitteldelikten angeschuldigten K. abgehört und aufgezeichnet. Dabei handelte es sich um eine Telefonkontrolle im Sinn von Art. 192 Abs. 1 StPO, nicht um die Überwachung einer an der fraglichen Straftat nicht beteiligten Drittperson im Strafverfahren gegen einen bestimmten Beschuldigten im Sinn von Art. 192 Abs. 2 StPO.
Soweit die abgehörten Gespräche auf strafbare Handlungen des Beschwerdeführers hindeuten, handelt es sich um einen so genannten Zufallsfund. Ein solcher liegt dann vor, wenn bei der technischen Überwachung Straftaten anderer Personen oder bisher unbekannte Straftaten des fraglichen Beschuldigten zum Vorschein kommen, das heisst Straftaten, die nicht Gegenstand der angeordneten und genehmigten Überwachung bilden (Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl., Basel/Genf/München 1999, § 71 N. 31, S. 313; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 769, S. 241). In diesem Sinn geht es hier - wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht - um ein eigenständiges Delikt einer andern Person, das nicht mit den Straftaten zusammenhängt, deren K. bei der Anordnung der Telefonkontrolle verdächtigt wurde.
Zufallsfunde aus einer rechtmässigen Telefonüberwachung dürfen grundsätzlich verwertet und im Verfahren gegen den mitabgehörten Gesprächspartner als Beweismittel verwendet werden, wenn die formellen und materiellen Voraussetzungen zur Telefonüberwachung des Gesprächspartners aufgrund einer nachträglichen Prüfung ebenfalls erfüllt sind (Art. 196 StPO; BGE 125 I 49 E. 5 mit Hinweisen). In diesem Verfahren ist aber der Gesprächspartner selber Beschuldigter, sodass dabei zu prüfen ist, ob bei ihm die Voraussetzungen von Art. 192 Abs. 1 StPO erfüllt seien. Es kann daher offen bleiben, ob er - wie es der Beschwerdeführer hier geltend macht - die Gespräche im Rahmen anwaltlicher Tätigkeit geführt habe, sodass sie grundsätzlich unter das Anwaltsgeheimnis fallen würden (Art. 115 Abs. 1 StPO i. V. m. Art. 321 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]; vgl. Art. 192 Abs. 2 StPO). Ist ein Berufsgeheimnisträger selber Angeschuldigter, geht das Interesse an der Strafverfolgung der Wahrung des Berufsgeheimnisses vor. Für seine eigenen Verfehlungen kann niemand ein Privileg aufgrund eines Berufsgeheimnisses beanspruchen. Eine Überwachung seines Telefonanschlusses ist im Strafverfahren gegen ihn selber grundsätzlich möglich (BGE 125 I 49ff. E. 6 mit Hinweisen).
Demnach ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bezüglich der ihm vorgeworfenen Straftat selber einer Telefonüberwachung hätte unterworfen werden dürfen.
c) Der Beschwerdeführer wird der Begünstigung verdächtigt. Dabei handelt es sich um ein Vergehen (Art 305 Abs. 1 i. V. m. Art. 9 Abs. 2 StGB). Es fragt sich, ob es aufgrund seiner Schwere oder Eigenart eine Telefonüberwachung rechtfertige (Art. 192 Abs. 1 lit. a StPO). Dies hängt - mit Blick darauf, dass die Verfehlung für sich allein als weniger schwer erscheinen mag - von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (BGE 125 I 52 mit Hinweisen).
aa) Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe - nachdem er von der Verhaftung von S. erfahren habe - wiederholt mit K. und der Sekretärin der AG Kontakt aufgenommen, um sie zu veranlassen, Vorkehrungen zur Vereitelung/Verhinderung der Ermittlung zu treffen; insbesondere habe er K. motiviert, die Abnehmer des Drogenhanfs zu warnen und sie veranlasst, Beweisunterlagen und Unterlagen über grössere Geldbeträge, insbesondere Bankbelege und Schliessfachschlüssel, verschwinden zu lassen beziehungsweise zu verstecken (interne Aktenübermittlung vom 9. Februar 2000; Eröffnungsverfügung vom 4. April 2000; Untersuchungsakten).
Bezüglich der mutmasslich begünstigten Tat hat der zuständige Untersuchungsrichter in der angefochtenen Verfügung summarisch festgehalten, es gehe um qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, also um ein Verbrechen mit einer minimalen Freiheitsstrafe von einem Jahr (Art. 19 Ziff. 1 i. V. m. Ziff. 2 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 [BetmG, SR 812.121]); die dabei verwendete AG habe offenbar kaum etwas anderes getan, als in grossem Stil THC-reichen Hanf anzubauen, zu rauchfertigem Marihuana weiterzuverarbeiten und an Hanfshops in der ganzen Schweiz zu verkaufen. Aufgrund der Akten werden S. und K. sowie diverse weitere Beteiligte beschuldigt, seit Anfang 1998 im genannten Sinn delinquiert zu haben. Im Rahmen einer grösseren Polizeiaktion wurden Ende November 1999 umfangreiche Geschäftsunterlagen, über eine Tonne Drogenhanf mit THC-Werten bis 12 Prozent, Fahrzeuge sowie über eine Million Franken Bargeld sichergestellt. Die beiden Hauptbeteiligten weilten in der Folge mehrere Wochen in Untersuchungshaft (Zwischenbericht vom 25. Oktober 2000, an den vom zuständigen Untersuchungsrichter mit seiner Vernehmlassung eingereichten Untersuchungsakten). Aufgrund der erwähnten Polizeiaktion und deren Ergebnis ist davon auszugehen, dass die vorangegangenen Ermittlungen bereits damals zum Verdacht erheblicher, umfangreicher Straftaten von S., K. und weiterer Personen geführt hatten. Wegen dieses Verdachts wurde denn auch schon vorher unter anderem die Überwachung des Mobiltelefonanschlusses von K. angeordnet (vgl. Hinweis auf die Verdichtung der Verdachtslage in der Genehmigungsverfügung des Obergerichtspräsidenten vom 15. November 1999).
Als Beispiel für eine mögliche Überwachung werden in der Lehre unter anderem schwere Drogendelikte genannt (Hauser/Schweri, § 71 N. 7, S. 306; Schmid, N. 763, S. 239). In der Tat rechtfertigt sich eine Telefonkontrolle in solchen Fällen regelmässig nicht nur wegen der Deliktsschwere als solcher, sondern auch wegen der typischen Organisation der Beteiligten mit häufigem telefonischem Nachrichtenaustausch. So wurden denn auch bezüglich der mutmasslichen Straftaten im Umfeld von [...] verschiedene Telefonüberwachungen angeordnet (vgl. Verfügung des Untersuchungsrichteramts vom 8. Oktober 1999 in Sachen K.). Auch wenn zurzeit die Legalisierung des Konsums von Cannabisprodukten zur Diskussion steht, ändert dies grundsätzlich nichts daran, dass der Anbau von und der Handel mit THC-reichem, zur Verwendung als Betäubungsmittel geeignetem Cannabis (so genanntem Drogenhanf) strafbar ist (vgl. BGE 126 IV 60ff.; OGE vom 23. Juli 1999 i. S. R., Amtsbericht 1999, S. 168ff.). Insbesondere ist bei einem organisierten, ausgedehnten Handel mit grossen Mengen Cannabis ein schwerer Fall der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz anzunehmen (Art. 19 Ziff. 2 lit. b und lit. c BetmG; BGE 117 IV 323f. E. 2h). Ein solcher steht angesichts des der Untersuchung zugrunde liegenden Umfangs von Produktion und Handel auch hier in Frage.
Der Beschwerdeführer wird allerdings nicht selber der Beteiligung an Betäubungsmitteldelikten verdächtigt. Es fragt sich jedoch, ob im Zusammenhang mit solchen schwerwiegenden Delikten eine allfällige Telefonkontrolle auch für mutmassliche Handlungen angezeigt sei, die lediglich die Beweislage zugunsten der Angeschuldigten auf strafbare Weise beeinflussen, das heisst die Ermittlung entscheidend erschweren sollten. Das Bundesgericht hat dies für den Fall einer falschen Zeugenaussage zunächst generell in Frage gestellt; unterstützte Haupttat war dabei allerdings ein blosser Diebstahl (BGE 117 Ia 13 E. 4d). In einem neueren Entscheid hat es dagegen den Verdacht der mehrfachen Anstiftungzu falschem Zeugnis im Zusammenhang mit einer Strafuntersuchung wegen Menschenhandels, Förderung der Prostitution und Ausnützung einer Notlage - mutmasslich begangen im Rahmen einer kriminellen Organisation - sowie der Geldwäscherei als hinreichend gravierend betrachtet, um eine Telefonüberwachung zu rechtfertigen (BGE 125 I 52f.). Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Begünstigung wiegt jedoch weniger schwer. Sie liegt von ihrer Bedeutung her im Grenzbereich dessen, was eine allfällige Telefonkontrolle noch rechtfertigen könnte.
bb) Die Gerichtsmehrheit gelangt unter den gegebenen Umständen zum Schluss, dass die fraglichen Bestimmungen im vorliegenden Grenzfall letztlich zugunsten des beschuldigten Beschwerdeführers auszulegen seien.
Nach dieser Auffassung ist zu beachten, dass die eidgenössischen Räte mittlerweile das Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 (BÜPF; BBl 2000, S. 5128ff.) verabschiedet haben. Dieses Gesetz, gegen welches das Referendum nicht ergriffen worden ist, wird nach seinem Inkrafttreten unter anderem für die kantonalen Strafverfahren gelten (Art. 1 Abs. 1 lit. a BÜPF). Es zählt die Verbrechen und Vergehen, zu deren Verfolgung eine Überwachung angeordnet werden kann, abschliessend auf (Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3 BÜPF). Der Tatbestand der Begünstigung befindet sich - anders als noch in der Vorlage des Bundesrats (Art. 3 Abs. 1 lit. b des Entwurfs, BBl 1998, S. 4307; vgl. dazu Botschaft, Ziff. 212.21, BBl 1998, S. 4260f.) - nicht darunter.
Zwar sind auf den vorliegenden Fall allein die Bestimmungen des bisherigen bis zum Inkrafttreten des einschlägigen Bundesgesetzes weiterhin geltenden kantonalen Rechts anwendbar. Die wertende, im BÜPF manifestierte Abgrenzung des Gesetzgebers ist aber insoweit auch hier zu berücksichtigen, als sie die derzeitige rechtsstaatliche Anschauung widerspiegelt. Schon der Bundesrat hatte in seiner Botschaft einleitend darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen gegenüber dem geltenden Recht strenger würden; bei den meisten Vergehen sollte inskünftig keine Überwachung mehr angeordnet werden können (BBl 1998, S. 4243). Die eidgenössischen Räte haben hierauf die Voraussetzungen noch deutlich stärker eingeschränkt. Damit haben sie die allgemeine Auffassung bekräftigt, dass technische Überwachungen nicht leichthin vorgenommen werden sollen. Es ist angezeigt, diese Wertung analog auch für die Würdigung des vorliegenden Falls zu übernehmen.
Auch wenn im Rahmen der Rechtsanwendung von Amts wegen aufgrund der fraglichen Telefongespräche auch dem Verdacht der Geldwäscherei beziehungsweise der Anstiftung dazu nachzugehen wäre (Art. 305bis Ziff. 1 StGB; vgl. zum Anwendungsbereich der Sachbegünstigung gemäss dieser Bestimmung für sich allein und neben der Personenbegünstigung nach Art. 305 Abs. 1 StGB OGE vom 3. Juli 1992 i. S. M., E. 3d aa mit Hinweisen, Amtsbericht 1992, S. 213ff. = SJZ 1993, S. 232, Nr. 27), wöge das mutmassliche strafbare Verhalten des Beschwerdeführers deswegen nicht entscheidend schwerer. Im Übrigen kann auch zur Verfolgung des Grundtatbestandes der einfachen Geldwäscherei inskünftig keine technische Überwachung mehr angeordnet werden (vgl. Art. 3 Abs. 3 lit. a BÜPF).
In der Gesamtbetrachtung sind daher nach Auffassung der Gerichtsmehrheit die Voraussetzungen der Telefonüberwachung gemäss Art. 192 Abs. 1 StPO bezüglich des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen deliktischen Verhaltens - mit Blick auf dessen Schwere und Eigenart - nicht gegeben. Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet.
cc) Eine Gerichtsminderheit hätte die Beschwerde dagegen abgewiesen. [...]
