Wegweiser zu Hanfkraut und schweizerischem Betäubungsmittelgesetz

Einleitung
Bei aller Hochachtung für die Verdienste, die sich das Justizwesen erworben hat, wirkt heute die Auslegung des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) in Sachen Hanfkraut mehr geprägt von politisch-gesellschaftlichen Hintergründen denn von medizinisch-juristischen Überlegungen. Andauernde Verordnungsänderungen haben überdies vieles von oben nach unten und von unten nach oben gekehrt und so das Bild des BetmG verändert; es zirkulieren verschiedene mit dem BetmG nicht vereinbare Konzepte - wie "THC", "THC-Werte", "Betäubungsmitteleignung" -, die Verwirrung auslösen und die Rechtsfindung erschweren, ja vielmals verunmöglichen.

Eine Richtigstellung drängte sich auf, die Ihnen höflichst in Form des beiliegenden Vademekums überreicht wird.

Sobald das BetmG in Beziehung zu sich selbst und im Verhältnis zur Bundes-Gesundheitsgesetzgebung betrachtet wird, machen wir uns bald von ihm, seinen Teilen, seinen Verhältnissen und seiner Systematik einen deutlichen Begriff.
Der beiliegende Aufsatz nimmt Stellung zu Fragen der Unterstellung des Hanfkrauts unter das BetmG, rückt die damit verbundenen Rechtssätze ins rechte Licht, zerstreut Bedenken und nimmt so für sich in Anspruch, Entscheidungsgrundlagen zu übermitteln, die alsdann zu gerechten Urteilen verhelfen.

WEGWEISER
VADEMEKUM
zu Hanfkraut und schweizerischem Betäubungsmittelgesetz

"Die im Ausland herrschende Auffassung kann dafür nicht massgebend sein, was nach schweizerischem Recht zulässig ist. Auch eine weitverbreitete Ansicht entbindet niemanden von der Pflicht zur selbständigen Prüfung der Frage, ob eine bestimmte Tat erlaubt sei oder nicht." (BGE 1949 IV S. 170

Was zu beweisen ist: Angenommen, dass in der Schweiz Hanfkraut[2] zum Zweck des Konsums angebaut oder abgegeben wird, so ist dies - im Gegensatz zum Ausland - kein Verstoss gegen das schweizerische Betäubungsmittelgesetz (BetmG), denn das schweizerische BetmG betrifft einzig Betäubungsmittel. Hanfkraut aber ist kein Betäubungsmittel, sondern eine Droge. Drogen und Betäubungsmittel sind juristisch zwei ganz verschiedene Sachen, die gesetzlich ganz verschieden behandelt werden.

Was eine Droge, was ein Betäubungsmittel laut schweizerischer Gesetzgebung sind, erklärt der folgende Aufsatz ausführlich und praxisbezogen.

Zum allgemeinen Verständnis eine Vorbemerkung: So wie dass Wort "Kerze" in der Automobilbranche etwas anderes bedeutet (Zündkerze) als im alltäglichen Leben (Wachskerze), so auch sind im Rahmen des Betäubungsmittelgesetzes gewisse Worte und Ausdrücke anders zu verstehen als im allgemeinen Gebrauch. Das BetmG ist ein Fabrikations- und Handelsgesetz über pharmazeutische Erzeugnisse (Arzneimittel), nicht ein Strafgesetz. Angesprochen im BetmG sind also primär Ärzte, Apotheker, Spitäler und Gesundheitsbehörden und nur sekundär Strafbehörden. Als Heilmittelgesetz (Systematische Sammlung des Bundesrechts (SR 812.121)) macht das BetmG Gebrauch des pharmazeutisch-medizinischen Wortschatzes der Gesundheits-Bundesgesetzgebung (SR 81 - Gesundheit). Diesen Wortschatz gilt es strikt-formell zu beachten, will man den pharmazeutisch-medizinischen Sinn und Zweck des BetmG nicht missverstehen und Fehleinschätzungen in Kauf nehmen.

Was ist "Hanfkraut", was (Hanf)"Rohmaterial", was eine "Gewinnung" und was ein "Betäubungsmittel" im Sinne des BetmG - und was ist eine "Droge"?

"Drogen" (aus dem Holländischen droog’ = trocken) sind nicht-apothekenpflichtige, natürliche pflanzliche Heilmittel. Kräuter, Blüten, Wurzeln, getrocknet und zubereitet, wie z.B. Basilienkraut, Eisenkraut, Bruchkraut, Hanfkraut, Kamillenblüten, Minze, Erdbeerblätter oder Süssholz usw. sind Drogen. Die meisten gebräuchlichen Drogen sind auf der offiziellen Drogen-Liste (Liste E) der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel (IKS) aufgeführt und werden wie folgt definiert: "Linderungsmittel mit günstiger gesundheitlicher Wirkung, in allen Geschäften frei verkäuflich". Ebenfalls eine offizielle Droge ist der Hanfsame (Drogenliste E, IKS). So auch war, bis vor wenigen Jahren, das Hanfkraut ebenfalls auf der Drogenliste E, IKS vermerkt, doch wurde es, auf Geheiss des BAG, widerrechtlich gestrichen. Produktion und Konsum von Drogen - so auch des Hanfkrauts und der Hanfsamen - sind frei und werden von Gesetzes wegen nicht eingeschränkt. Drogen darf in der Schweiz privat jedermann nach Gutdünken halten und gebrauchen. Die offiziellen Drogen werden jedoch hauptsächlich in den Drogerien zubereitet und verkauft. Oft wird der Terminus Droge’ anstatt Betäubungsmittel’ gebraucht. Dies ist vom Juristen zu vermeiden, kommt ja das Wort Droge’ im BetmG nirgends vor (irrtümlicherweise jedoch, ab 1998, in Art. 8 BetmG). [3]

Hanfkraut ist überdies eine Arzneidroge. Arzneidrogen sind Kräuter, Blüten, Wurzeln, die als Rohmaterial zur Gewinnung von Arzneimitteln dienen - so z.B. Hanfkraut zum Zweck der Gewinnung von Tinktur, Extrakt, Harzpräparat (Haschisch) oder -öl (s. Art. 1, Abs. 2, lit. a BetmG, Marginaltitel). In seiner Eigenschaft als Arzneidroge (nur) wird das Hanfkraut im BetmG erwähnt und somit unter staatliche Kontrolle gestellt. [4]

"Hanfkraut, chanvre, canapa indiana" im Sinne des BetmG (Art. 1 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 BetmG/LfStup), das ist die Arzneidroge Hanfkraut. Das BetmG ist ein Heilmittelgesetz, das die Definition des Hanfkrautes von einem anderen Bundes-Gesundheitsgesetz, der Pharmacopoea Helvetica (SR 812.21), bezieht. Dort ist das Hanfkraut abschliessend wie folgt definiert: "Herba cannabis (Hanfkraut, chanvre, canapa)"; "Die blühenden oder mit jungen Früchten versehenen Spitzen des getrockneten Blütenstandes der weiblichen Hanfpflanze" (Pharmacopoea Helvetica, Editio Quinta, Nr. 429 - Beilage 2).
Diese bundesrechtliche Definition ist zwingend die einzig rechtsgültige Definition für die Auslegung des BetmG in Sachen Hanfkraut. "Hanfkraut" beinhaltet also nicht, wie vom Bundesgericht angenommen (erstmals in BGE 16.11.1994, nicht veröffentlicht), die ganze Pflanze, sondern einzig deren Blütenspitzen, also das Kraut. Die ganze Hanfpflanze hingegen heisst juristisch "Hanfkrautpflanze" (siehe "Definitionen", Art. 1 Abs. 1 lit. c 1961-Einheits-Übereinkommen; AS 1970, S. 807).

"Rohmaterial" allgemein ist ein Material, das nicht zum unmittelbaren Gebrauch/Konsum bestimmt oder geeignet ist, sondern erst noch zu einem gebrauchbaren/konsumierbaren Endprodukt (Erzeugnis) verarbeitet wird. Zum Beispiel ist Obst das Rohmaterial zur Erzeugung von Schnaps; Tafelobst hingegen ist kein Rohmaterial, da keine Gewinnung stattfindet (Konsum ist juristisch eine Zerstörung). Im Sinne des BetmG ist generell nicht jegliches Hanfkraut an sich ein Rohmaterial, sondern einzig nur jenes Hanfkraut, das zur Gewinnung (Erzeugung) von Extrakt, Tinktur, Harzpräparat und -öl angebaut oder eingesetzt wird. "Zu den Betäubungsmitteln gehören unter gewissen Voraussetzungen Mohnstroh, Kokablatt und Hanfkraut" (Bundesgerichtsentscheid (BGE) 112 IV S. 289). Diese Voraussetzungen sind der Gebrauch des Hanfkrauts als Rohmaterial zum Zweck der Gewinnung von Betäubungsmitteln. Hanfkraut, das kein Rohmaterial ist, untersteht nicht der Kontrolle bzw. dem Verbot des BetmG (siehe Seite 6). Der Konsum von Rohmaterial an sich ist kein Verstoss gegen das BetmG, weil das BetmG nur den unbefugten Konsum von Betäubungsmitteln, sprich galenischen Stoffen oder Präparaten, nicht aber von wirkstoffarmem Rohmaterial ahndet. Im Verzeichnis der verbotenen Stoffe (BetmV BAG, Anhang d; SR 812.121.2) findet sich deshalb keines der drei in Art. 1 BetmG erwähnten Rohmaterialien: Kokablatt, Mohnstroh, Hanfkraut. Diese drei Rohmaterialien sind laut Gesetz Genussmittel[5], nicht Betäubungsmittel.

Zur verbotenen Ware wird das kontrollierte Rohmaterial Hanfkraut erst, wenn es zum Zwecke der unbefugten Betäubungsmittelgewinnung angebaut und/oder eingesetzt wird (Anhang d BetmV-BAG; SR 812.121.2) (Mutatis mutandis ist das Rohmaterial Obst erst dann verboten, wenn es zum Zweck der unbefugten Schnapsgewinnung eingesetzt wird). Im "Verzeichnis der verbotenen Stoffe" (BetmV-BAG-Anhang d; SR 812.121.2) ist denn auch nicht von Hanfkraut per se, sondern von "Cannabis [Hanfkraut] zur Betäubungsmittelgewinnung" die Rede.

Eine unbefugte Gewinnung ist die gewerbliche Gewinnung von Extrakt, Tinktur, Harzpräparat, -öl zum nicht-ärztlichen Gebrauch. Befugt sind die in Art. 9 BetmG erwähnten Medizinalpersonen (Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker) sowie alle Privatpersonen (nur Eigenmedikation).

Ist das Hanfkraut nicht ein Rohmaterial für die unbefugte Betäubungsmittelgewinnung, sondern ein Rohmaterial für die Gewinnung anderer Produkte (Kosmetik, usw.), ist es keine BetmG-kontrollierte, resp. verbotene Ware. (Mutatis mutandis: Ist das Obst nicht ein Rohmaterial zur unbefugten Schnapsgewinnung, so ist es nicht verboten.)

Beachtenswert ist die italienische Version des BetmG (Legge federale sugli stupefacenti), die im Art. 1 von indischem Hanfkraut ("canapa indiana"[6]) spricht. Der italienische Text widerspiegelt die Tatsache, dass eigentlich nur das indische Hanfkraut der Rohstoff ist, den die Apotheker zur Zeit der Gesetzgebung (1951) beruflich benötigten und nicht das einheimische, mitteleuropäische, sehr schwach wirkende Sativa[7]-Hanfkraut[8].

Aus präventiven Gründen wurden jedoch in Art. 1 Abs. 2 lit. a und Art. 8 Abs. 1 lit d BetmG (neu 1975) alle Sorten von Hanfkraut (EU-Hanf, Sativa und Indica - BGE 16.11.1994, nicht veröffentlicht) miteinbezogen, sobald sie zur Gewinnung von Betäubungsmitteln angebaut oder eingesetzt werden, also "Rohmaterial" sind (idem in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 + 2 ff. BetmG).

"Gewinnung" im Sinne des BetmG ist eine Extraktion (Trennung) (siehe art. 8 LfStup: "Le chanvre en vue d’en extraire des stupéfiants", "La canapa per estrarne stupefacenti"). "Unter Extraktion versteht man das Verfahren, womit ein Betäubungsmittel vom Stoffe, in dem es enthalten ist, getrennt wird.", legt Art. 1 des Abkommens vom 26.6.1936 (BBl 1952, S. 562) fest.[9] Solange also keine Trennung stattfindet, solange kein Erzeugnis materiell vorliegt, ist im Sinne des BetmG keine Gewinnung vorhanden. Die beim Konsum von Hanfkraut registrierte Gewinnung eines (leichten) tonischen oder einschläfernden Zustands ist keine "Gewinnung" im Sinne des BetmG, weil ein Zustand immateriell, also weder galenischer[10] Stoff noch Präparat ist.

Sehr bemerkenswert, in dieser Hinsicht, ist die Gegebenheit, dass im Ansinnen des Bundesrates der Satz: "zur Betäubungsmittelgewinnung" schon 1951 (in leicht anders lautender Version) Bestandteil des Art. 1 BetmG (neu) war. Der Entwurf des Bundesrates (BBl 1951, S. 860) lautete nämlich so: "Hanfkraut, das zur Herstellung von Stoffen und Präparaten dient (...)" [11]. Der Gesetzgeber jedoch vereinfachte diese Version, indem er nur das Wort "Hanfkraut" (sativa und indica) behielt: Weil Hanfkraut zu vielen Zwecken verwendet wird, war es selbstverständlich, nur dasjenige Hanfkraut unter Kontrolle zu stellen, das eben zur Betäubungsmittelgewinnung bestimmt ist (Sten. Bull. BVers 1951, S. 620: "Vorher hat es geheissen: "Hanfkraut, das zur Herstellung von Stoffen" usw.. jetzt heisst es also nur noch: "Hanfkraut"."). Später, 1975, wurde in Art. 1 BetmG die gesetzliche Zweckgebundenheit des Hanfkrautes ("Gewinnung") - conditio sine qua non für seinen Einschluss in das BetmG - in Form des Marginaltitels "Rohmaterial, matières premières, materie grezze" (neu) präzisiert und verankert (Sten. Bull. BVers, 1974, S. 1431 ad Art. 1 BetmG).

Der Satz im heutigen Art. 19 Ziff. 1 BetmG "Wer Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln anbaut" war nicht im Gesetzestext von 1951 vorhanden (AS 1952, S. 246); er wurde anlässlich der 1968-Revision, bedingt durch die Ratifikation des 1961-Einheits-Übereinkommens (Botschaft des BR, BBl 1968, S. 749) eingefügt und zwar mit folgendem Wortlaut: "Wer Hanfkraut zum Zwecke der Gewinnung von Betäubungsmitteln anbaut" (AS 1970 ad Art. 19 BetmG, S. 11). Der Ausdruck "zum Zwecke" wurde bei der 1975-Revision (AS 1975, S. 1225) weggelassen, was jedoch weder den Inhalt des Gesetzessatzes noch den Willen des Gesetzgebers ändert.

Auch der Art. 8 BetmG in seiner 1951-Originalfassung erwähnte das Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln nicht; verboten war damals und bis 1975 einzig der Handel mit dem Harzpräparat (Haschisch).[12]+[13] Der Satz "Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung" wurde - ebenfalls zur Erfüllung des 1961-Einzelabkommens - anlässlich der 1975-Revision (lit. d, neu) eingeführt (Botschaft des Bundesrates, vom 9. Mai 1973; BBl 1973, S. 1363). Das Hanfkraut wurde somit, wenn es von Fabrikations- oder Handelsfirmen "zur [unerlaubten] Betäubungsmittelgewinnung angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht" wird, unter Verwendungsverbot gestellt und in das "Verzeichnis der verbotenen Stoffe" (SR 812.121.2) aufgenommen.

Das in den Artikeln 1, 8 Abs. 1 lit. d und 19 Ziff. 1 Abs. 1 BetmG erwähnte Hanf­kraut hat die gleiche Entstehungsgeschichte und den gleichen teleologischen Rahmen; d.h. es handelt sich immer um Rohmaterial, das zur Gewinnung der Betäubungsmittel Extrakt, Tinktur, Harzpräparat, -öl (Anhang a + d der Betäubungsmittelverordnung BAG, SR 812.121.2) dient. Dann "gehört" es zu den Betäubungsmitteln und darf in dieser Eigenschaft unbefugt weder "angebaut, eingeführt" usw. (Art. 8 Abs. 1 BetmG) noch "versendet, befördert" usw. (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 ff. BetmG) werden.

"Gewinnung" im BetmG, das eigentlich ein Handelsgesetz ist, muss betriebswirtschaftlich verstanden werden: Zur Gewinnung eines Stoffes oder eines Präparats braucht es eine Mindestmenge Rohmaterial: Einige Gramm Hanfkraut genügen nicht für die Gewinnung von Extrakt, Tinktur usw.. Mutatis mutandis: Einige Äpfel genügen nicht für die Gewinnung von Schnaps.

Die Gewinnung muss ausserdem auf einer gewerblichen Basis erfolgen, denn das BetmG regelt nicht den privaten Umgang, sondern einzig den Handelsverkehr mit Betäubungsmitteln (s. Titel 2. Kapitel 1. Abschnitt BetmG: "Fabrikations- und Handelsfirmen"); Das BetmG ist ja, wie das Lebensmittelgesetz (LMG), ein Polizeigesetz über Handelsverkehr mit Waren und so wie das LMG nicht für privat produzierte und konsumierte Lebensmittel gilt, so ebenfalls gilt das BetmG nicht für privat produzierte und konsumierte Heilmittel (Automedikation)[14]. Davon legen Gesetzesmaterialien und Bundesgerichtsentscheide ein beredetes Zeugnis ab: 1924: "Das Recht des Bundes, über den Handel mit Betäubungsmitteln zu legi­ferieren, ist erwiesen" und: "(...) dass der Art. 69 BV als Grundlage für ein Bundesgesetz über den Handel mit Betäubungsmitteln dienen kann." (Botschaft des BR an die BVers, BBl 1924 Nr. 76, S. 281 ff.)

1951: "Man will den illegalen, den schwarzen Markt treffen." (Sten. Bull. der BVers, 1951, S. 627, ad Art. 19 BetmG)

1974: "Wir haben die Personen, die sich mit dem Handel befassen, sehr einlässlich in Art. 19 behandelt." (Sten. Bull. BVers, 1974, S. 1435) und: "Wir bestrafen den Handel." (Bundesrat Hürlimann, idem, S. 1458)

1994: "Der Handel der verbotenen Betäubungsmittel fällt unter Art. 19 BetmG" (BGE 65.546/1994,2b, nicht veröffentlicht)

& "Die verschiedenen Handelsformen des Cannabis unterstehen dem Betäubungsmittelgesetz." (BGE 124 IV 44 E2b + 120 IV 256 E2a + 95 IV 179 E1).

Der Wille des Gesetzgebers ist aus Text und Materialien klar erkenntlich: Nur dasjenige Hanfkraut wird unter BetmG-Kontrolle bzw. Verbot gestellt, das ein gewerbliches "Rohmaterial" ist:

"Wie sich aus dem Wortlaut [des Gesetzes] ergibt, ist nicht beabsichtigt, den Anbau von Hanfkraut an sich oder die Verwendung von Hanfkraut zu anderen Zwecken als zur Erzeugung von Betäubungsmitteln behördlich zu beaufsichtigen." - so der Bundesrat in seiner Botschaft vom 9. April 1951 (BBl 1951, S. 854). Somit sind alle anderen Verwendungen des Hanfkrauts (wie z.B. der direkte Konsum) frei und von der behördlichen Kontrolle ausgeschlossen.

"Betäubungsmittel" allgemein sind Fabrikate, die zur Betäubung geeignet sind. Der Begriff "Betäubungsmittel" im Sinne des BetmG wird in Artikel 1 BetmG umschrieben; demnach sind sie (apothekenpflichtige), abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate, "Unter Betäubungsmitteln sind Stoffe zu verstehen, die ordentlicherweise als Arzneimittel verwendet werden." (Definition der Betäubungsmittel in der Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung; BBl 1932, S. 530). Als Arzneimittel gelten "Stoffe und Stoffgemische" (Präparat) (Pharmakopöegesetz, PhaG, und IKS-Regulativ, Art. 1bis, vom 25.5.1972; SR 812.21), die in einem Verarbeitungsprozess "hergestellt" werden (Art. 8, IKS-Regulativ).

Ein Stoff im Sinne des BetmG ist also ein pharmazeutisches Erzeugnis, ein durch Menschenhand gewonnener Stoff (Art. 1 Abs. 2 lit. b BetmG) oder Präparat in galenischer ("verwendungsfertiger", Art. 1, IKS-Richtlinien; SR 812.22) Form, also in Sachen Hanfkraut: "Tinktur, Extrakt, Harzpräparat, -öl" (BetmV-BAG, Anhang a + d; AS 812.121.2).

Hanfkraut im Sinne des BetmG ist die Blütenspitze der Hanfkrautpflanze. Da eine Blüte (Hanfkraut) weder Stoff, noch Stoffgemisch (= Präparat: siehe Art. 1 BetmG) ist, weder erzeugt, sondern angebaut wird, noch eine galenische Form hat, kann sie (Hanfkraut) per se nicht unter dem BetmG-pharmakologischen Begriff stricto sensu des direkt konsumierbaren Betäubungsmittels subsumiert werden.

Wenn jedoch ein bestimmtes Hanfkraut als Rohmaterial zur Gewinnung von Extrakt, Tinktur, Harzpräparat, -öl angebaut oder eingesetzt wird, so gehört es dann zu den Betäubungsmitteln - ein eigentliches Betäubungsmittel ist es jedoch dadurch nicht geworden. Das im Art. 19 Ziff. 1 BetmG erwähnte Hanfkraut ist per se kein Betäubungsmittel, sondern einzig Rohmaterial, also ein Ausgangsmaterial zum Zweck der Gewinnung von Extrakt, Tinktur, Harzpräparat, -öl (BetmV-BAG-Anhang a, SR 812.121.2 und demnach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 ff. BetmG unterstellt ("wer unbefugt Betäubungsmittel herstellt, lagert, befördert, usw."). Das Hanfkraut in Art. 19 BetmG ist also immer - obligatorisch - ein Rohmaterial, denn Hanfkraut, das kein Rohmaterial ist, also keinen Betäubungsmittel-Bestimmungszweck (Gewinnung von Extrakt, Tinktur) hat, untersteht nicht dem BetmG und ist demzufolge zu allen anderen Zwecken frei[15].

Das schweizerische BetmG kennt kein allgemeines Hanfkrautpflanzenverbot wie das Ausland, sondern einzig ein Verwendungsverbot betreffend das Kraut der Hanfkrautpflanze: Man darf damit keinen der vier in der Betäubungsmittelverordnung BAG (BetmV-BAG, SR 812.121.2) abschliessend erwähnten galenischen Stoffe oder Präparate unbefugt gewerblich gewinnen (Extrakt, Tinktur, Harzpräparat, -öl). Unbefugt ist jegliche Gewinnung, die nicht einer ärztlich angeordneten Verwendung dient.

Die BetmV-BAG enthält 4 Verzeichnisse (Anhang a, b, c, d):

Alle vom BetmG erfassten Betäubungsmittel (zirka 430) sind im Anhang a aufgelistet ("Verzeichnis aller Betäubungsmittel") Alle im Anhang a vermerkten Stoffe und Präparate sind kontrollierte Betäubungsmittel (darunter z.B.: Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung, Extrakt, Tinktur, Harzpräparat, -öl).

Von den kontrollierten Stoffen und Präparaten sind einige teilweise freigegeben (zirka 100) und im Anhang b vermerkt ("Verzeichnis der von der Kontrolle teilweise ausgenommenen Betäubungsmittel").

Stoffe und Präparate, die in kleinen Mengen ohne ärztliche Verschreibung erhältlich sind, sind im Anhang c vermerkt (zirka 30) ("Verzeichnis der von der Kontrolle teilweise ausgenommenen Betäubungsmittel"), wie z.B. Opium.[16]

Die zur gewerblichen, nicht ärztlichen Herstellung verbotenen Stoffe und Präparate (zirka 110) sind im Anhang d abschliessend aufgelistet ("Verzeichnis der verbotenen Stoffe"), darunter Hanfkraut zur (unbefugten) Betäubungsmittelgewinnung, Extrakt, Tinktur, Harzpräparat und -öl.[17]

Was nicht in diesem Anhang d vermerkt, ist BetmG-rechtlich nicht eine verbotene Ware.[18] Die Droge Hanfkraut ist im Verzeichnis der verbotenen Stoffe nur unter der conditio sine qua non (absolute Vorbedingung) vermerkt, dass sie zum Zweck der unbefugten Betäubungsmittelgewinnung dient. Ergo ist die Droge Hanfkraut, die nicht der Betäubungsmittelgewinnung dient, im Gebrauch und im direkten Konsum (z.B.: Tee), weder verboten noch kontrolliert.

Anmerkungen:
Nicht wenige Richter in verschiedenen Gerichtsbarkeiten in der Schweiz setzen sich der Annahme aus, Hanfkraut sei ein Betäubungsmittel, wenn man es "als Betäubungsmittel" konsumiert.

Dem ist entgegenzusetzen, dass eine Ware entweder ein Betäubungsmittel ist oder nicht, wobei im ersten Fall bei unbefugtem Konsum ein Verstoss gegen das BetmG vorliegt, im zweiten Fall aber nicht. Eine Ware, die nicht Betäubungsmittel ist, kann nicht zum Betäubungsmittel werden, indem man sie "als Betäubungsmittel" verwendet. Hanfkraut, also die Blüte der Hanfkrautpflanze, ist per se kein Betäubungsmittel sondern eine Droge, in casu ein Teil einer Medizinpflanze. Der direkte Konsum einer Droge wird im Rahmen des BetmG nicht geahndet und ist demnach nicht strafbar. Wollte man den Konsum des Hanfkrauts per se verbieten, müsste man die Pflanze per se - wie im Ausland - gesetzlich verbieten. Der Einschluss der Hanfkrautpflanze unter der Definition der Betäubungsmittel, wie es im Ausland der Fall ist, wird zwar von einigen Kreisen gewünscht, heute aber ist die Hanfkrautpflanze im BetmG nicht erwähnt, was ergibt, dass die Pflanze an sich kein Betäubungsmittel, also dessen Konsum nicht kontrolliert, a fortiori verboten ist.

"Auch ein einfacher Bürger sollte das Gesetz lesen können, ohne ein Fremd­wörterbuch konsultieren zu müssen." (Abänderung BetmG, Sten. Bull. BVers, 1951, S. 334).

In jüngster Zeit aufgekommene und sich in zunehmendem Gebrauch befindende Begriffe, wie z. B. "Betäubungsmitteltauglichkeit" und "Betäubungsmitteleignung", kommen im BetmG nicht vor und sind vom Juristen zu meiden. Bestenfalls sind sie so zu verstehen, dass ein gegebenes Hanfkraut als Rohmaterial zur Gewinnung von Extrakt, Tinktur, Harzpräparat oder -öl tauglich oder geeignet ist. Diese Tauglichkeit ist jedoch für jede Hanfsorte gegeben, auch für den entarteten EU-Hanf - so das Bundesgericht in einem Fall, wo das betroffene Hanfkraut, eine EU-Sorte, 0,1 % THC nur aufwies (BGE 1994, zitiert). Versteht man aber unter "Betäubungsmitteltauglichkeit/-eignung" die Eignung eines Hanfkrautes, beim Direktkonsum desselben einen Zustand im Organismus des Konsumenten zu bewirken, so ist dies nicht eine "Gewinnung" im Sinne des BetmG, weil beim direkten Konsum von (z.B. Tee) Hanfkraut kein Stoff getrennt oder erzeugt wird.

Die Frage hat sich gestellt, ob der Konsum des Rohmaterials Hanfkraut doch einem Konsum von Betäubungsmitteln gleichkomme, also strafbar sei.

Die Antwort ist nein, weil ein Rohmaterial kein Stoff oder Präparat in verwendungsfertiger (galenischer) Form, also kein konsumfertiges Betäubungsmittel im Sinne von Art. 1 BetmG ist. Hanfkraut als solches ist im Sinne des BetmG kein galenisches, sprich: konsumfertiges Betäubungsmittel und es wird wegen dieser fehlenden Eigenschaft demnach in Sache Konsum vom BetmG nicht erfasst (Hanfkraut befindet sich auf der Drogen-Liste E IKS bis 1970). Verboten beim Hanfkraut ist nicht das Hanfkraut per se, sondern einzig eine gewisse Verwendung, d.h. dessen Einsetzung in einen unbefugten gewerblichen Gewinnungsprozess von Extrakt, Tinktur, Harzpräparat, -öl.

Das BetmG sagt denn auch nicht, dass das Rohmaterial Hanfkraut ein Betäubungsmittel ist, sondern lediglich, dass es dazu gehört ("sont considérés", "appartengono"), wenn es zur Gewinnung von Extrakt, Tinktur, Harzpräparat, -öl dient. "Dazu gehört" heisst lediglich, dass das Hanfkraut demselben rechtlichen Status unterworfen ist wie die eigentlichen Betäubungsmittel ("Mitgegangen, mitgefangen").[19]

Der Wirkstoff des Hanfkrauts ist nicht, wie seit einigen Jahren öfters angenommen, das Delta-9-Tetrahydrocannabinol (oder einfach: THC), sondern das "Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes" (lit. b Ziff. 3 ad Art. 1 BetmG). Der Stoff THC war dem 1951-Gesetzgeber unbekannt[20], denn er wurde erst 1964 identifiziert und wenige Jahre nach seiner Synthetisierung (1967) in die BetmV-BAG aufgenommen (15. Juli 1970). Das BetmV-BAG-THC ist somit kein Natur-, sondern zu 100% ein Syntheseerzeugnis. Nur von diesem synthetischen Erzeugnis ist in der BetmV-BAG die Rede, denn aus dem Hanfkraut THC gewinnen (extrahieren) zu wollen, ist ein Ding der absoluten Unmöglichkeit, da die Pflanze selber kein THC erzeugt (Obst erzeugt kein C2H5OH)[21]. Den Stoff THC an sich gibt es also in der Hanfkrautpflanze nicht[22], sondern einzig gewisse inaktive Säureformen, die sich unter starker Hitzeeinwirkung teilweise zu THC verwandeln. Diese Säureformen sind jedoch weder chemisch noch juristisch THC und dürfen nicht als solches bezeichnet werden. Die von verschiedenen Seiten vorgebrachten THC-Gehalte sind also unrichtige Beurkundungen, denn diese Gehalte wurden nicht im Hanfkraut selber gefunden, sondern in einer altera res, nämlich in einer Hanfkrautzubereitung (Präparat): Man hat das Hanfkraut mittels eines Lösungsmittels (Methanol) präpariert, und durch starke Hitzeeinwirkung (150° - 250° C) eine Decarboxylation der Säuren bewirkt, um so die THC-Moleküle im Präparat entstehen zu lassen. Es kann daher juristisch nicht beurkundet werden, das so zubereitete THC sei ein Inhaltsstoff des Hanfkrauts.[23]

Im BetmG selber wird das THC gar erst nicht erwähnt, nur in der BetmV-BAG erscheint diese Substanz (1970). Es gibt im BetmG keine THC-Werte, und somit keine strafrechtlich relevante THC-Grenze, weshalb die Gesetzesauslegung im strafrechtlichen Bereich nicht anhanden dieser gesetzesexternen Werte erfolgen darf[24]. Diese bis vor einigen Jahren dem Juristen unbekannten Werte stammen einzig aus Verwaltungsdiensten wie Bundesamt für Polizeiwesen (BAP), Bundesamt für Landwirtschaft (BLW), Bundesamt für Gesundheitswesen (BAG) und entbehren der nötigen wissenschaftlichen und BetmG-rechtlichen Grundlage: "Weisungen stellen grundsätzlich betrachtet Meinungsäusserungen der Verwaltung über die Auslegung der anwendbaren Gesetzesbestimmungen dar und sollen eine einheitliche Verwaltungspraxis schaffen. Die strafrechtliche Qualifikation muss an einem anderen Ort diskutiert werden." (BGE, ASA 66 (97/98), S. 316 ff.).

Kann diese Qualifikation, sprich Betäubungsmittelqualifikation, mit dem Lebensmittelgesetz (LMG) erbracht werden? Nein, denn laut Art. 2 LMG gilt das Lebensmittelgesetz nicht für Stoffe, die schon von der Heilmittelgesetzgebung erfasst werden. Da nun das THC schon in der BAG-Verordnung über die Betäubungsmittel (AS 812.121.2) erfasst ist und die BAG-Verordnung Teil der Heilmittelgesetzgebung ist, bleibt in Sachen THC kein Spielraum offen für die Anwendung des LMG, zumindest nicht für Qualifikation einer Ware zum Betäubungsmittel.

Fazit:
Ist das Hanfkraut - welcher Gattung auch - kein Rohmaterial, so wird es vom schweizerischen Betäubungsmittelgesetz nicht erfasst. Daraus folgt, dass wer Hanfkraut direkt konsumiert, kein Betäubungsmittel, sondern eine Droge konsumiert, folglich BetmG-strafrechtlich nicht belangbar ist, denn Drogen sind, da keine Betäubungsmittel, frei im Gebrauch (siehe Liste E, IKS). Was zu beweisen war.

Schlussbemerkung:
"Es ist Verpflichtung des Gesetzgebers, Normen auf Grund rechts­wissenschaftlich fundierter Prinzipien zu bilden und sich an klare, unmissverständliche Begriffe zu halten." (ZGB, Prof. Hans Giger) Ganz besonders dann, darf angefügt werden, wenn es um ein Pharma-Gesetz - wie dem BetmG - geht.

Früher sprach man bei abhängigkeitserzeugenden Betäubungsmitteln wie Morphin, Diacetylmorphin (Heroin) allgemein von "Alkaloidindustrie,Fabrikationund Handel von Alkaloiden" (Botschaft des BR an die BVers, BBl 1924, S. 197 & BBl 1932, S. 523).[25] 1951 glaubte der Gesetzgeber in gutem Treu und Glauben, dass der Cannabis-Wirkstoff ("das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes" - Art. 1 Abs. 2 lit. b Ziff. 3 BetmG) ein Alkaloid der Wirkungstypen Morphin (Heroin) und Kokain sei. So behauptete noch 1969 das Bundesgericht: "Das Marihuana enthält ein betäubendes Alkaloid, das Cannabinol." (BGE 95 IV, S. 179).

Dem ist aber nicht so: Hanfkraut und seine Cannabinole gehören nicht zur Alkaloid-Pflanzengruppe - wie z.B. die Mohnpflanze und der Kokastrauch -, weil ja im Hanfkraut kein Alkaloid enthalten ist.

Wissenschaftlich unbestritten ist, dass die Hanfkrautpflanze keine Alkaloidpflanze ist. Aus der Hanfkrautpflanze einen alkaloidhaltigen, sprich: einen abhängigkeits­erzeugenden Stoff zu gewinnen, ist ein Ding der absoluten Unmöglichkeit. Der gesetzlich bezeichnete Wirkstoff des Hanfkrauts, "das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes" (Art. 1 Abs. 2 lit. b Ziff. 3 BetmG), hat, weil nicht alkaloidhaltig, kein Abhängigkeitspotential im Sinne von Art. 1 BetmG ("abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate"). Hanfkrauterzeugnisse sind schlicht und einfach nicht abhängigkeitserzeugend, - das ist heute eine unumgehbare und unbestreitbare pharmakologische Tatsache, die der Jurist beachten muss: Kronzeuge dafür ist die Gegebenheit, dass man noch nie einen Hanfkrautsüchtigen gefunden hat, trotz millionenfacher Hanfkraut-Anwendung seit Menschengedenken (a contrario Morphin/Alkohol).

Die Behauptung, dass der nichtalkaloide, also nicht abhängigkeitserzeugende Wirkungstyp Cannabis gleich wirkt wie der Wirkungstyp der abhängigkeitserzeugenden Alkaloidprodukte Morphin/Kokain, also Abhängigkeit erzeugt[26], gleicht der unwissenschaftlichen Behauptung, dass Milch gleich dem Alkohol süchtig mache. Der historische Irrtum des 1951-Gesetzgebers, die Hanfkrauterzeugnisse (Tinktur, Extrakt usw.) als alkaloidhaltige und demnach abhängigkeitserzeugende Ware einzustufen und in das BetmG aufzunehmen, erklärt sich nicht durch landeseigene Not ("dank der allgemein gesunden Mentalität des Schweizer Volkes, (...), dank unsern integern Beamten in Bund und Kantonen (...) steht die Schweiz sauber da" (Sten. Bull. BVers., 1951, S. 616)), sondern einzig durch landesäussere Einflussnahme: "Angesichts jedoch der im nördlichen Teil der Neuen Welt immer mehr grassierenden Toxikomanie müssen wir gewappnet sein, um schon Ansätze zu Invasionen in unser Land an der Grenze aufhalten zu können." (Abänderung BetmG, Berichterstatter, Sten. Bull. BVers, 1951, S. 616).

Der Irrtum ist heute zur offenbaren Unwahrheit geworden. Ein offenbarer und gar schädigender Irrtum darf nicht richterlich ins Recht genommen werden, da andernfalls die Grundfesten der Rechtsordnung ernsthaften Schaden erleiden.

Zu den tragenden Ideen des Rechtsstaats zählt das Verbot, jemanden zu schädigen. Es ist heute nicht mehr verantwortbar, den Hanfkrautpräparaten das vor einem halben Jahrhundert irrtümlich zugeschriebene (Alkaloid)Abhängigkeits­potential weiter aufzubürden: Es ist an der Zeit, dem historischen Irrtum abzusagen und von einer BetmG-strafrichterlichen Behandlung der Hanfkrautpräparate abzusehen. Insofern bewerkstelligt man damit ja nur - 50 Jahre später - das Versprechen, das der Bundesrat 1951 an den Gesetzgeber abgegeben hatte:

Damals sagte der BR in seiner Botschaft über die Revision des BetmG: "Die Betäu­bungsmittel enthaltenden, jedoch nicht zu Sucht führenden Zubereitungen werden von der behördlichen Überwachung ausgenommen." (BBl 1951, S. 831 in finem).

Auf Grund dieser Zusicherung schloss der Gesetzgeber denn auch das Hanfkraut provisorisch in das BetmG ein, unter der Bedingung jedoch, dass es herausgenom­men werden muss, wenn sich herausstellt, dass die damit hergestellten Produkte nicht zu Sucht führen: "Artikel 3 ermächtigt den Bundesrat, die Produkte, die nicht abhängigkeitserzeugend sind, von der Kontrolle auszunehmen. Das ist der Grund, warum die Kommission entschlossen hat, das Hanfkraut als Betäubungsmittel zu bezeichnen" (Sten. Bull. der BVers, 1951, S. 620, ad art. 2).

Wohl wirken die im BetmG erwähnten Hanfkrautpräparate (Extrakt, Tinktur, Harzpräparat, -öl) leicht betäubend (im medizinisch-pharmakologischen Sinn von schmerzlindernd und schlafbringend), sie sind also schon Betäubungsmittel, jedoch sind sie, da alkaloidfrei, nicht abhängigkeitserzeugend, wirken also ohne jegliches Suchtpotential. Hanfkraut und Hanfkrautpräparate sind demnach materiell keine Betäubungsmittel im Sinne des BetmG (Art. 1). Da sie nicht volksgesundheitsschädigend sind, entfällt die Verfassungsgrundlage (Art. 69 BV) zu ihrer Ahndung.

"Die kantonalen Gerichte haben die ihnen unterbreiteten Rechtsfragen ungeachtet des Bundesgerichts grundsätzlich frei zu prüfen." (BGE 112 II 32)

Der Strafrichter darf das eidgenössische BetmG zwar nicht eigenmächtig ändern, wohl aber darf und muss er sich weigern, Rechtsunterworfene in Sachen Hanfkraut­produkte weiterhin BetmG-strafrechtlich zu beurteilen. Das Recht (und die Pflicht) des Richters, das Betäubungsmittelgesetz (BetmG), das ja nur für Stoffe und Präparate geschaffen wurde, in Sachen Hanfkrauterzeugnisse, die ja nicht abhängigkeitserzeugend sind, anzuwenden, ist heute ein offenbarer Missbrauch geworden und soll keinen Rechtsschutz mehr finden, dies in Anwendung von Art. 2 des schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB): "Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz."

[1] Mit Ausnahme von Österreich und dem Fürstentum Liechtenstein herrscht im Ausland ein absolutes Verbot des Anbaus, Gebrauchs und Konsums von Hanfkrautpflanzen, einige entartete Sorten in einigen Ländern ausgenommen (sog. EU-Hanf wie Fibrimon, Fedora, Felina, Kompolti usw.).

[2] Der Begriff "Marihuana" kommt im BetmG nicht vor und ist demnach vom Juristen zu meiden; bestensfalls kann damit indischer Hanf ("canapa indiana" - art. 1 LfStup) gemeint sein. In concreto ist "Marihuana" unter Kunstlicht gezüchtetes genmodifiziertes indisches Hanfkraut.

[3] "Drogen: Heilmittel, Stimulanzien, Gewürze; heute oft ungenau im Sinne von engl. Drug ("Arzneimittel") oder aber im Sinne von Rausch-D., Sucht-D. verwendet" (MEYERS Lexikonverlag).

[4] "In Gruppe A, Drogen, sind noch Mohnstroh und Hanf aufgenommen worden."; Botschaft des BR an die BVers, BBl 1951, S. 854, ad (neu) Art. 2 BetmG.

[5] "Die Kokablätter gehören zweifelsohne zur Kategorie der "Genussmittel"; Botschaft des BR vom 8. Feb. 1924, S. 233 - a fortiori ist das Hanfkraut auch ein Genuss- und nicht ein Betäubungsmittel.

[6] "Seit dem Krieg besteht jedoch die Möglichkeit, dass Marihuanha [recte: Marihuana] in unser Land gelangt. Es ist daher angezeigt, den indischen Hanf in die Liste der Betäubungsmittel aufzunehmen." (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung, Bundesblatt 1951, S. 841)

[7] Latein.: sativus, a, um, Adj.: gesät, landwirtschaftlich

[8] ("Cannabis sativa [non indica] enthält meist keine narkotischen Bestandteile" - in "Giftpflanzen/Pflanzengifte", Roth, Daunderer, Kormann 4. Auflage, S. 189)

[9] "Das Einheits-Übereinkommen ersetzt bekanntlich sämtliche Betäubungsmittelabkommen; wie bereits erwähnt, bleibt jedoch das Abkommen von 1936 in Kraft." (Botschaft des BR an die BVers, vom 20.3.1968; BBl 1968, S. 797) [10] Gebrauchsfertig; von Galenus, römischer Arzt

[11] Zum Vergleich heute noch: "Mohnstroh, das zur Herstellung von Stoffen oder Präparaten dient", Art. 1 BetmG.

[12] "Die Abgabe von Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes (Haschisch) an das Publikum ist verboten." (Art. 8 [alt] BetmG-1951; AS 1952, S. 243)

[13] "Präparate, die das Harz der Drüsenhaare des Hanfkrautes (Haschisch) enthalten, dürfen an das Publikum abgegeben werden, jedoch nur zur äusserlichen Anwendung und in Kombination mit einem Stoff, der die Einnahme des Präparates in irgend einer Form verhindert. Solche Präparate sind von der Kontrolle ausgenommen. (Art. 5, Abs. 2, Verfügung BAG vom 1. Juli 1970)

[14] Entwurf Heilmittelgesetz (HMG), Botschaft des Bundesrates, Art. 2 Geltungsbereich: "Das Gesetz gilt für den Umgang mit allen Heilmitteln. Ausgenommen ist der Eigengebrauch." Aktuelle Version (Art. 2 Zweck): "Die Kontrolle der Heilmittel umfasst die Kontrolle der Betriebe und Unternehmen, die sich mit der Herstellung von oder dem Grosshandel mit Arzneimitteln befassen."

[15] Eine Verwendung zu anderen Zwecken als zur Erzeugung von Betäubungsmitteln ist, zweifelsohne, die Verwendung zum Zwecke des direkten Konsums, wie z.B. in Form von Tee.

[16] Präparate mit bis 0,2 % Morphin

[17] Eigentlich ist nur das Harzpräparat verboten: "Das Verbot für Rauchopium ist auf das therapeutisch nicht notwendige Haschisch auszudehnen" - Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung, vom 9. April 1951 und: "Bei Art. 8 werden absolute Verbote ausgesprochen. Es handelt sich um Haschisch, das Medizinisch nicht verwendet werden muss" - Nationalratsberichterstatter, Stenogr. Bulletin der Bundesversammlung 1951, S. 621 und : "Man hat dem Artikel 8 das Haschischverbot zugefügt. Dieses Produkt ist für die Medizin nicht nötig" - Ständeratsberichterstatter, Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung, 1951, S. 330.

[18] Das Verzeichnis des BAG hat gerade die Aufgabe, Klarheit über die im Einzelnen verbotenen Stoffe zu verschaffen" (BGE 112 IV, S. 292, lit.h).

[19] In diesem Sinne auch Art. 8 BetmG und BetmV-BAG-Anhang d: "Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung", was semantisch ja besagt, dass das Hanfkraut per se kein Betäubungsmittel ist.

[20] Weder botanisch noch im BetmG gibt es eine Hanftypen-Unterscheidung, wie "Industriehanf bis 0,5 % THC" oder "Drogenhanf über 0,5 % THC".

[21] C2H5OH: Chemische Formel des Äthylalkohol

[22] Im getrockneten Hanfkraut befinden sich in natürlicher Weise vorkommende Kleinstmengen von weniger als 0,1 % THC (wie sich im reifen Obst, durch natürliche Fermentation, auch Geringstmengen von C2H5OH befinden).

[23] Mutatis mutandis: Man nimmt Obst, fermentiert und destilliert es: der so entstandene C2H5OH ist nicht Inhaltsstoff des Obstes.

[24] "Der THC-Gehalt ist überhaupt nicht ausschlaggebend" (BGE, 27. Januar 2000, S 13.) "Ausschlaggebend sind weder Sorte noch THC-Gehalt, sondern der Verwendungszweck" (Rechtsabteilung BAG, ’Freiburger Nachrichten’, vom 16. März 2000.

[25] Mit Ausnahme von Alkohol werden alle abhängigkeitserzeugenden natürlichen Betäubungsmittel aus alkaloidhaltigen Pflanzen gewonnen. Pflanzen ohne Alkaloide sind unbrauchbar zum Zweck der Gewinnung von abhängigkeitserzeugenden Betäubungsmitteln. Fazit: Wo kein Alkaloid vorhanden, ist keine Gewinnung von abhängigkeitserzeugenden Betäubungsmitteln möglich (mutatis mutandis: wo kein Zucker vorhanden, ist keine Gewinnung von abhängigkeitserzeugendem Alkohol möglich).

[26] 1969 noch taxierte der Bundesrat die Hanfkrauterzeugnisse als "Besonders suchtgefährliche Betäubungsmittel" (sic) (Botschaft des BR an die B-Versammlung, vom 20. März 1968; BbI 1968 I S. 775).

VSHF / ASAC