L’interdiction du cannabis est anticonstitutionnelle par Prof. Albrecht

Après 30 ans de pénalisation de la loi sur les stupéfiants, le bilan est catastrophique. La consommation et la vente de drogues illicites prospèrent et se portent mieux que jamais. Il est compréhensible que les procureurs d’état et les policiers soient écoeurés et frustrés. Du point de vue de la santé publique, là non plus, ce n’est pas un franc succès... Le principal responsable incriminé dans cette situation est le Tribunal fédéral, avec sa conception autoritaire et répressive de la loi et le non respect d’une marge de manoeuvre qui permettrait une pénalisation plus modérée e plus souple.

La partie pénale de la loi sur les stupéfiants (loi stup) actuellement en vigueur nous vient des années 1975. A cette époque, le législateur avait déclaré la guerre au trafic illégal des drogues, en mettant en place des sanctions nettement plus drastiques. Les sanctions pénales ainsi créées devaient - selon le Président de la Confédération - avoir une portée préventive (prévention générale) et permettre aux juges de punir de manière très stricte (1) le trafic illicite de la drogue, sous toutes ses formes. Entre-temps, les années ont passé et l-stup va fêter ses 30 ans prochainement. Sauf qu’il n’y aura rien fêter à ce jubilé. Le bilan que l’on peut tirer des expériences pratiques des trois décennies précédentes ont de quoi inquiéter, pour ne pas dire qu’elles sont catastrophiques. Même si les organismes étatiques et les institutions privées ont entrepris divers efforts pour lutter contre l’abus des drogues, ils n’ont pas réussi à ce jour. Malgré l’utilisation de l’ « arme » judiciaire répressive contre la détention et le trafic de la drogu, et malgré l’élargissement des offres thérapeutiques et de prise en charge, la détention et la consommation illicite de stupéfiants n’a pas reculé de manière notable.

Les drogues illégales, notamment le haschisch et la marihuana - sont consommées par les jeunes et sont très répandues. Le trafic de drogues illégales telles que l’héroïne, la cocaïne et le cannabis continuent de plus belle. La loi n’a pas réussi à empêcher une augmentation des addictions et des toxico-dépendances. Dans toutes les villes des accros à l’héroïne pullulent dans le « milieu » plus ou moins fermé, avec les conséquences individuelles et sociales que l’on connaît.

Les critiques peuvent se faire encore plus acerbes : par rapport à la protection de la santé publique qui était en fait le but visé, la loi n’est pas seulement inefficace, mais pratiquement contre-productive (2). Ce constat n’est pas contredit non plus par la politique des quatre piliers qui nous était vantée ces derniers temps. Le gigantesque appareil répressif qui tourne à vide, tout en engloutissant des sommes colossales alors que les caisses de l’Etat sont vides et les déficits en progression est difficile à dissimuler.

De fait, le malaise de la justice est évident, pour toutes les personnes qui, par leur métier, sont impliquées dans les aspects juridiques et légaux de la drogue. Les avocats défenseurs se voient confrontés à un appareil juridique étatique surpuissant et se plaignent de l’érosion progressive de l’état de droit.

Par ailleurs, les fonctionnaires de la justice pénale ne débordent pas non plus franchement d’enthousiasme. De temps à autre, une réussite dans la saisie de drogues ou de dealers vient redorer leur blason. Mais on ne peut en aucun cas parler de succès ni d’efficacité dans la « lutte sans merci contre la drogue ». L’approvisionnement dans la rue continue à fonctionner, en tout cas bien mieux que le combat contre lui. Il est donc compréhensible que les signes de lassitude se multiplient dans les rangs des procureurs et de la police. Même dans les tribunaux, on constate de plus en plus de doutes sur l’efficacité de son propre travail. Dans des moments éclairés, on commence à se demander sérieusement (la plupart du temps très discrètement) à qui profite encore la prohibition actuelle contre les drogues. La frustration des juges tient aussi au fait que c’est surtout le « menu fretin » qui comparaît devant la justice, alors que les fournisseurs, dealers et grands pontes, qui nagent en dehors des eaux dangereuses, s’en sortent généralement indemnes (3).

Ces expériences très frustrantes avec la l-stup depuis 1975 ont constitué le fond d’une révision de la loi, qui a malheureusement échoué, en juin dernier. Notre société semble incapable de se prononcer en faveur d’une loi adaptée à notre temps et à la protection de la santé publique. La responsabilité en incombe à la justice avant tout, qui devrait prendre ses responsabilités. Il s’agit de se ménager des marges de manœuvre de modération, par rapport à l’application de la loi actuelle. La question centrale, pour moi, est de savoir s’il n’y a pas déjà actuellement, de lege lata, des possibilités d’application de solutions plus adaptées et plus humaines dans la justice anti-drogue.

Pour un juriste plus ou moins éclairé, il s’agit tout d’abord de formuler sa propre compréhension de la loi. Je viens d’y contribuer par une première analyse critique des conséquences pratiques de l’application de la l-stup. Mais il n’y a rien de nouveau sous ce soleil : je ne fais que répéter mes propos, que j’ai déjà tenu publiquement et de manière très exhaustive.

C’est pourquoi, dans un deuxième temps, je vais maintenant me pencher sur la problématique spécifique législative restante, celle qui a été délaissée (même par la science) :

I. Les droits fondamentaux

1. La mise en danger de soi-même douteuse

Les conflits législatifs actuels concernant la loi stup se fondent aussi sur un manque de respect par rapport à la Constitution (4). Ils restent sur le terrain du penseur instrumental de l’efficience et oublient d’inclure les droits fondamentaux. Ceci se voit surtout clairement dans les débats actuels autour de l’initiative du Chanvre. L’on discute sans fin et chaudement dans quelle mesure les dispositions pénales sont indiquées pour endiguer la consommation illégale des drogues. L’on exclut dans ce débat la question de base de savoir si les normes qui précluent les punitions légales en vigueur sont en fait légitimes (5).

Il s’agit surtout de critères qui sous-tendent, à la base, une interdiction par la loi de consommer certaines drogues. D’où est-ce que l’état s’arroge le droit d’interdire à une personne la consommation de certaines substances telles que l’héroïne, la cocaïne ou le cannabis ? La consommation de stupéfiants, par rapport à la loi de l’individu, est à considérer comme un acte de mise en danger de sa propre santé (6), donc un comportement qui n’est habituellement pas sanctionnée/punie par la loi dans notre société (ça va jusqu’à la tentative de suicide, par ailleurs) (7).

L’impunité de la mise en danger de soi-même découle directement des droits fondamentaux de l’art. 10 §. 2 BV. Concrètement cela veut dire : la décision du degré de danger dans lequel une personne décide de vivre est reconnue comme un droit constitutionnel, qui protège les libertés individuelles. Considérons par exemple la pratique de sports à haut risque ou la conduite d’un véhicule à moteur dans le trafic quotidien ou bien la consommation de boissons à haut pourcentage d’alcool. Ce sont tous des comportements qui sont permis, du point de vue de la loi. Si l’on veut être rigoureusement conséquent, les mêmes principes devraient être valables pour les stupéfiants. Même dans ce domaine, il existe un droit fondamental à la consommation (8) ; la stricte interdiction selon l’Art. 19a est de fait anticonstitutionnelle.

De nombreux essais infructueux mais répétés tentent de légitimer et de justifier l’interdiction légale de la consommation de drogues en se basant sur la santé publique qu’il faudrait « sauver » (9). A l’avant-plan, il y a toujours l’avertissement de la nocivité sociale de l’utilisation illicite de stupéfiants. On y relève surtout le coût élevé que la santé sociale et l’économie porteraient et la criminalité liée à la procuration de la drogue par les personnes en manque et dépendantes. L’interdiction est au service de la fonctionnalité de la société, en premier lieu.

Tout ceci ne convainc pas vraiment. La question des coûts sociaux, comme les exemples de la mise en danger de soi-même l’ont démontré, ne sont généralement pas un motif suffisant pour une criminalisation, parce qu’il n’y a pas d’implication d’intérêts protégés par une pénalisation (10). Par ailleurs, l’argument de la criminalité de la procuration ou du commerce de stupéfiants ne tient pas non plus la route, car cette délinquance est pratiquement encouragée, vu les prix élevés au marché soir, provoqués par l’interdiction des drogues, ce qui parle contre cette norme.

2. La légitimation de la pénalisation contre le trafic de drogues s’effrite

Si l’on reconnaît le droit à la consommation de substances illicites qui découle des droits constitutionnels, alors la pénalisation et les sanctions qui entourent le trafic de stupéfiants (donc la concrétisation de l’art. 19 ) s’effritent (11) également. Personnellement je tiens beaucoup à faire admettre cette notion, parce que dans les débats sur la politique des stupéfiants, mais aussi dans les débats juridiques, elle peine à trouver un écho. Pourtant, elle est inaliénable et fondamentale pour toute polémique juste et toute critique de la loi actuelle. Je veux donc clarifier que, le seul argument d’une mise en danger consciente et auto-responsable ne peut pas former la base pour une pénalisation au sens de la loi. Nous démontrons l’acceptation de ce principe, qui n’est pas mis en doute, dans le cadre des délits comme les blessures corporelles volontaires, les homicides ou la mise à mort. Il s’agit d’appliquer les mêmes barèmes aux comportements qui permettent à d’autres personnes d’accéder aux drogues et aux stupéfiants (12).

Une exception est à appliquer tout au plus lorsque le consommateur, par son jeune âge, ou par le fait qu’il est incapable de discernement ou irresponsable de ses actes , n’est donc pas en mesure de « prendre des décisions concernant sa propre personne » (13). De telles situations sont rares, en tout cas pas typiques (même pour les consommateurs d’héroïne). Il s’ensuit qu’une interdiction complète de « commercialisation » étendue à toutes les substances stupéfiantes n’est pas légitime ni légitimable.

3. Différence entre drogues légales et illégales problématique

Une problématique légale supplémentaire, pour le législateur, réside dans la distinction élémentaire entre drogues légales et illégales. C’est en vertu de cette optique que la consommation de produits à base de cannabis, ainsi que l’utilisation d’opiacés sans prescription médicale sont punissables par la loi, alors que l’alcool et la nicotine sont exclues par la loi, ou en tout cas moins facilement sanctionnées. Cette distinction n’est pas justifiable du point de vue de la mise en danger de la santé (14). En particulier l’interdiction très sévère concernant le cannabis (art. § 8. 1 lit. d l-Stup enfreint le commandement de l’égalité de droit (Art. 8 Constitution) (15).

On a malheureusement l’impression que le but de la loi « d’abstinence » de consommation n’est pas vraiment de protéger la santé publique ni celle des individus. Ces lois sélectives et en plus, inefficaces, représentent plutôt une validation symbolique de la pensée « politiquement correcte » et prédominante en matière de drogues.

4. Législation entachée de contradictions

La L-Stup en vigueur n’est pas seulement sujette à des contradictions par rapport à la loi Constitutionnelle. Elle est aussi entachée de contradictions systématiques majeures. Les expériences du passé, concernant les effets pervers de la prohibition prouvent (si l’on veut bien regarder...) au-delà du doute que notre législation est contradictoire, et même, génératrice de criminalité (17). Ainsi, la L-Stup prévoit des peines « salées » pour le trafic illicite de drogues, pour prévenir ce trafic, nous dit-on. Le fait est que, par cette interdiction, un marché noir florissant s’est développé, qui est très tentant pour les dealers. Si l’on admet donc - nolens volens -que sans le vouloir, les contraventions massives contre la L-Stup sont, sinon provoquées, du moins fortement incitantes, alors il devient plus difficile d’accuser et de sanctionner en toute bonne conscience les contrevenants, comme s’ils avaient commis une faute très grave.

Ces contradictions légales deviennent encore plus visibles lorsqu’on tente de juger les personnes dépendantes des drogues. D’une part, des lois interdisent (Art. 8 L-Stup) l’accès légal, par exemple à l’héroïne, et d’autre part, des toxico-dépendants sont punis parce qu’ils n’ont pas acheté la drogue légalement ! Dans ces circonstances, il semble cynique, lors d’une inculpation, de prononcer un stéréotype du genre « la gravité des faits commis par l’accusé justifie la lourdeur de la peine ».

II. Dans la pratique, on mise sur la répression

1. Dès le début, on a misé sur la dureté et la sévérité, en guise de prévention.

Après les propos critiques des mesures législatives punitives contre la détention et l’utilisation des drogues, il est intéressant de voir ce qui, dans la pratique, a été fait de cette loi. Ceci est d’autant plus intéressant que l’Art. 19 et ss l-Stup comporte des concepts juridiques plutôt vagues et clauses générales, derrière lesquelles se cachent en partie des compromis criminalistiques-politiques.

Dès le début, le Tribunal fédéral, et les instances cantonales ont suivi dans la foulée, ont misé massivement sur la répression et la voie du durcissement, dans le sens d’une prévention généralisée (18). Cela s’est soldé par une interprétation étendue de l’Art. 19 l-Stup, au-delà de sa teneur, et par l’application de peines pénales, qui étaient difficilement compatibles avec la notion de culpabilité. Pour maintenir leur cap répressif, les tribunaux se fondaient sur des directives légales qui voulaient que « la lutte contre les drogues illégales ... justifie la sévérité » (19). Cette politique était d’autant plus facile qu’elle correspondait sans doute à leurs convictions personnelles. La diabolisation criminalo-politique ne se focalisait pas seulement sur le droit matériel (y inclus le droit des sanctions). Elle s’est manifestée avant tout dans l’application des peines. Particulièrement, dans celle des mesures de contrainte, et surtout, par la longueur des détentions préventives dans les procès touchant à la drogue, parfois en contradiction flagrante avec les droits fondamentaux constitutionnels et de la présomption d’innocence, toutes proportions gardées.

Dans l’ensemble, cette vision a mené à une justice de particularités, teintée d’une appréciation unilatérale de la razio legis (20). Car la législation de 1975 est conçue de manière bien plus différenciée. Elle poursuit une double stratégie. D’une part, une punition dure du trafic illégal, d’autre part, une punition modérée pour la consommation. Mais ce sont justement les intérêts des consommatrices et des consommateurs qui, dans la pratique, ont été régulièrement bafoués. Par exemple, le groupe des dealers qui sont aussi toxico-dépendants, qui sont le lot quotidien des cas de la justice, a été attribué à la catégorie des trafiquants et non pas à celle des consommateurs (21), sans aucune considération ni sensibilité pour les souffrances inutiles des innombrables toxico-dépendants en détention. D’ailleurs, il importe très peu aux tribunaux de savoir si leur politique et leur stratégie générale portent leurs fruits, par rapport à l’effet dissuasif sur les dealers potentiels, et même dans le cas où elle s’avérait positive. Il semble qu’on se soit bien gardé de considérer cet aspect préventif !

2. Changement de cap à cause de changements de personnel

Ce n’est qu’en 1990 que certains signes de changement sont apparus. Grâce à des mutations favorables, au sein du personnel du Tribunal fédéral, il fut possible de corriger quelques erreurs majeures persistantes et de donner une impulsion plus libérale (22) grâce à certaines décisions innovantes. En premier lieu, il faut rappeler la nouvelle juridiction (23) sur le haschisch (connue même à l’étranger !) et rappeler certains jugements sur l’importance du degré de pureté de la drogue, pour la calification des cas considérés comme graves. du point de vue quantitatif (24). C’est ainsi que l’on a pu recommencer à espérer, après une longue période de stagnation, aux impulsions en provenance des instances judiciaires pour contrecarrer les tendances « extrémistes » de la L-Stup. Hélas, l’espoir fut de courte durée - du moins en ce qui me concerne. Comme le fleurissement à chaque printemps, celui de Lausanne s’est bien vite fané et je repense avec une certaine nostalgie aux années nonante dorées dans mon Palais Mon-Repos...

Entre-temps, la législation l-Stup s’est consolidée et solidifiée. Les questions centrales ont été « résolues » par les juges de façon autoritaire et les instances cantonales se tiennent à carreau, malgré un certain scepticisme. et suivent les lignes directrices édictées. C’est ainsi que les marges de manœuvre juridiques dans le quotidien de la justice ont été sensiblement réduites. Les aspects fondamentaux de l’interprétation de la loi ne sont que rarement remis en question, par rapport aux peines des infractions. Le but et le sens de l’art. 19 ss L-Stup ne sont pas thématisés par la loi et la métaphore pathétique sur les « bienfaits de la santé publique » n’est pratiquement jamais évoquée au moment de la prononciation des peines.

Dans la pratique la tendance est de s’aligner plutôt sur les normes dogmatisées de Lausanne. Citons, par exemple, les valeurs-limites maximales particulièrement importantes pour l’acceptation d’un cas qualifié comme quantitativement important (art. 19 chiffre 2 lit. a L-Stup). Cela pourrait inciter à parler d’une certaine « dépolitisation » de la justice concernant la drogue, mais il faut rester prudent. Aux côtés des programmes juridiques manifestes, on ne doit pas fermer les yeux aux dimensions politiques latentes de la jurisprudence.

3. Nécessité de nouvelles fonctions de la jurisprudence en matière de stupéfiants

Avec la jurisprudence contre les drogues, on n’atteint pas le but de la protection de la santé publique.

Derrière la façade d’une jurisprudence complète et exhaustive qui évoque une soi-disant protection de la santé de l’être humain, dont on remarque qu’elle lui nuit plutôt que de la soutenir, se cachent des buts sociaux inavouables. Devant le peu d’effet de la prévention, la pensée juridique qui sous-tend la L-Stup n’atteint pas son but. Elle poursuit des buts sociaux purement symboliques de protection des biens et de la propriété (25).

L’Etat se contente de minimiser le danger des drogues par quelques signaux, visibles publiquement. J’interprète cela comme un signe de « réorientation de la jurisprudence de l’utilité vers l’impression ou l’effet » (26). C’est aussi une tentative d’explication de la raison pour laquelle la prohibition, qui serait pourtant bénéfique à la santé publique, ne donne pas l’effet escompté, et malgré cette évidence, les instances juridiques ne réagissent pas vraiment.

a) La juridiction est utilisée de manière abusive dans des buts de prévention policière

Par le renoncement à une véritable protection de la santé publique efficace en faveur d’une mise en place de gestes purement symboliques on s’aperçoit d’une dimension croissante de l’ordre politique et de la fonction de la législation contre les stupéfiants. Les peines prévues pour la violation de la loi ne forment souvent pas seulement la base pour prononcer les peines, mais aussi un substrat pour les désirs ou demandes policières préventives. L’on constate cela dans le domaine des délits bagatelle dans la petite délinquance de la drogue. Au premier plan se trouve l’intérêt de pouvoir agir le plus rapidement et le plus efficacement possible au moyen des instances étatiques. Il faut citer la surveillance et la dissolution des lieux de la drogue ainsi que la préparation d’agissements et de mise en place de procédures de la police étrangère. Souvent, on assiste à l’application de peines préventives extrêmement longues qui ont fonction de punition sur simple suspicion de délit ou d’infraction, en opposition flagrante avec la présomption d’innocence. L’abus de mesures pénales s’adresse avant tout à des suspects d’origine et nationalité étrangères. C’est pourquoi on est en droit de se demander, sans exagérer, dans quelle mesure la l-Stup ne s’est développé en une mesure légale répressive bien intégrée (sinon indispensable) pour une politique hostile aux étrangers (27).

b) La juridiction comme moyen de prévoyance d’une marge pour étendre l’influence des autorités Au vu de tout ce qui précède, on s’aperçoit que de traiter les petites infractions à la L-Stup « à la dure » est une attitude bienvenue pour les autorités, parce que cela étend leurs propres marges d’action. Sur le chemin d’un élargissement et d’un durcissement des interdictions, par la loi et la juridiction, on a créée une provision (marge) pénale, pour ainsi dire. Elle ne peut s’appliquer que de manière très limitée et sélective, ne serait-ce qu’à cause des capacités limitées de personnel, mais elle a l’avantage de pouvoir être utilisée immédiatement, au moment opportun politiquement parlant, par la police, dans des buts divers. Concrètement, on peut le voir à l’exemple des interventions des autorités contre les magasins de chanvre à Bâle. Après avoir toléré, des années durant, la vente de produits de tous genres à base de chanvre, le Tribunal du procureur a réintroduit - abruptement - la loi pénale, probablement comme conséquence aux nouvelles priorités politiques répressives.

Dans ces circonstances, le principe de la légalité tourne à la farce, et les maximes de l’égalité des droits, de l’état de droit et de la sécurité sont tournées en dérision. La pratique a surtout démontré à quel point les tribunaux (surtout la cour de cassation) se soucient peu de leur responsabilité. impliquée dans l’interprétation des frontières et limites de la pénalisation. et délèguent leur pouvoir d’interprétation (trop à la légère, sans aucun doute) à l’Exécutif.

III. La pratique est incompatible avec la législation

La juridiction en matière de criminalité et de drogue donne l’impression qu’elle devient facilement l’instrument de la politique, en jetant par-dessus bord sans sourciller des principes de droit fondamentaux. Pour l’exprimer différemment, la pratique a pris le mors aux dents de la législation.

En tant que juge, j’ai pu en observer durant des années, au plus près, les conséquences désastreuses. La justice en matière de drogues telle qu’elle est pratiquée aujourd’hui est d’une auto-suffisance et d’une arrogance qui vire à un exercice de pouvoir. Parfois elle offre même les traits hideux d’abus contre les droits de l’Homme, notamment, quand il s’agit de présumés coupables de nationalité étrangère. Pour ceux-là, c’est le retour assuré. Pourtant, je ne prétends pas que tout est mauvais dans la L-Stup, malgré ses défauts majeurs. En tout cas, pas aussi mauvais que les autorités de l’Etat nous le démontrent au quotidien.

Les critiques de l’anti-constitutionnalité qui sont soulevées contre la l-Stup (28) ne changent rient par rapport à l’art. 191 de la Constitution, car elles ont force de loi. Par contre, il faut tenir compte de l’obligation d’interprétations (39) plus conformes à la loi constitutionnelle, et c’est là que le bât blesse visiblement, dans la pratique. L’interprétation de la loi, par les juges, donne souci lorsque la méthodologie juridique « orthodoxe » est uniforme et sélective. Par exemple, dans une attitude systématiquement très sévère par rapport à tout délit touchant à la drogue, surtout l’élément interprétatif (31) qui devrait permettre de « naviguer » dans certaines limites entre les diverses normes de l’art. 19 ss. l-Stup.

Même si ces contradictions de principe par rapport à l’interprétation et la prohibition législative ne peuvent pas être niées, on peut tout de même en affaiblir les conséquences négatives. Depuis quelque temps, la Cour de cassation semble prêter une attention accrue aux punitions qui menacent les contrevenants de la loi (en pratique cela s’est constaté dans les cas qui touchent le haschisch et l’Extasy (32). Mais cette pratique n’a pas été appliquée aux drogues dures. Tout ceci peut sembler théorique et abstrait C’est pourquoi je vais illustrer mes propos par deux exemples d’une politique légale plus humaine contre la drogue, tout en étant parfaitement conscient que mes propos en faveur de plus d’humanité ne constituent pas un message attrayant, dans l’état actuel des choses. Peut-être que ma demande de plus d’humanité peut même sembler choquante dans le contexte de profonde insécurité que vit la société, mais dans le futur, cela peut à nouveau changer.

IV. Législation plus humaine possible

1. Les limites entre consommation et commerce sont controversées Dans la loi pénale, la l-Stup distingue fondamentalement entre les drogues utilisées pour la consommation (Art. 19a), d’une part, et le commerce illégal avec les substances correspondantes, d’autre part (Art. 19), sanctionné comme criminel. L’attribution à l’une ou l’autre de ces deux catégories est controversée. Prenons l’exemple d’un consommateur dépendant des opiacés, qui participe au commerce de la drogue pour assurer de cette manière sa propre consommation (33). Sous l’art. 19a, « à part le consommateur, est également punissable celui qui illégalement au sens de l’art. 19 pour assurer sa propre consommation ». La législation se place du point de vue de l’art. 19a et d’une interprétation restrictive. La référence globale à l’art. 19 ne pourrait dès lors pas correspondre au but de la révision de 1975. Dès lors, la Confédération exclut l’utilisation de l’art. 19a dès qu’une infraction à l’art. 19 peut mener à la consommation, chez un tiers, ou pourrait permettre une telle consommation, mise à part la consommation du contrevenant lui-même (34). Ne sont donc considérés peu graves que les actes qui servent uniquement à la propre consommation et qui excluent, par là, une quelconque mise en danger de tiers (35). La législation se place au-dessus du contenu assez clair de la loi, de manière assez insouciante et se base unilatéralement sur le but de la révision de la loi de 1975. L’élément systématique de l’interprétation est insuffisamment appliqué. Car, si l’on limite le droit à la consommation (art. 19a) à des actes de procurent de substances illicites, sous exclusion de la vente à des tiers), une bonne partie des toxico-dépendants deviennent alors des consommateurs, alors qu’ils sont considérés par les intentions législatives en premier lieu comme des criminels, et non pas des malades. Dans ce cas, l’intention du législateur, qui était de « privilégier » les consommateurs, n’est pas respectée, ni appliquée, elle est alors vidée de sons sens. Ceci s’applique à l’art. 19a ch. 3 L-Stup, une disposition à laquelle on a attribué une importance capitale durant les consultations parlementaires, mais qui, en pratique, n’a eu qu’un impact très réduit. Pour éviter de telles conséquences, cela vaut la peine de continuer à examiner la teneur exacte de la L-Stup art. 19a (ch. 1). Car, à part les méthodes pour se procurer de quoi satisfaire la consommation personnelle, il faut y soumettre également les actes de commerce pour la consommation de tiers, dans la mesure où ils servent à garantir la consommation personnelle du sujet toxico-dépendant (36).

Le fait de privilégier les consommateurs dépendants en substances illicites et dealers en même temps, est pratiquement obligatoire, si l’on considère les contradictions implicites de la loi (37). Pour cette catégorie de coupables, une classification juridique de leurs actes illicites par rapport à la l-Stup comme graves ou même criminels est un non-sens du point de vue de leur culpabilité. Ceci d’autant plus que les actes illicites selon Art. 19 L-Stup mettent en évidence des comportements qui mettent en péril celle ou celui qui consomme ces substances. Ces actes se distinguent donc clairement d’autres formes de délinquance consistant à se procurer illicitement ce qui appartient à autrui, comme par exemple le vol ou l’escroquerie (38). Surtout, une interprétation plus souple de l’art. 19a pourrait mener à une diminution de la « criminalisation à outrance »desdrogués,tellequ’elle existe actuellement.

2. La définitionquantitative de cas graves est difficile

La mise en danger de la santé publique est floue.

D’énormes difficultés sont liées à l’interprétation de l’art. 19 chiffre 2 lit. A l-Stup, c’est-à-dire la caractérisation de la gravité d’un cas lié à la quantité de substances. Cela ne surprend guère si l’on se souvient des termes juridiques peu clairs de cette norme. Un cas grave est donné si l’auteur « sait, ou doit supposer que la contravention à la L-stup porte sur des quantités de substances illicites qui peuvent nuire à la santé de nombreuses personnes ». Il s’agit en fait, selon cette description, d’un délit de possession (abstrait) (39). La loi n’exige pas une preuve de mise en danger concrète, mais les tribunaux doivent estimer dans chaque cas si la quantité de drogue était effectivement en mesure de mettre en danger la santé de nombreuses personnes.

Au vu des peines pénales excessivement élevées d’au minimum une année de prison, la définition claire et les restrictions juridiques sont indispensables lors de la prononciation des peines. Un danger pour la santé selon l’art. 19 ch. 2 lit. a n’est pas déjà pris en compte lorsque la consommation d’une drogue rend dépendant, mais seulement au moment où elle porte des atteintes à la santé physique ou psychique (40). En outre, le Tribunal fédéral exige, avec raison, que l’atteinte à la santé publique de nombreuses personnes soit de nature grave et réelle (41). Ce qui mène à une délimitation dans le sens négatif : le commerce avec le cannabis (42) et l’Extasy (43), indépendamment de la quantité de la substance mise à disposition pour la consommation, ne peut pas être subordonnée sans autre à l’art. 19 ch. 2 lit. L-Stup.

b) les sacro-saintes valeurs limites du Tribunal fédéral

Pour certaines drogues « dures » on a déterminé des valeurs limites maximales, bien connues : 12 grammes pour l’héroïne, 18 grammes pour la cocaïne, 200 doses de LSD et 36 grammes d’amphétamines, substance pure (44).

Ces chiffres, publiés pour la première fois en 1983, ont été accueillis par le monde juridique comme une libération de l’insécurité régnante, pratiquement comme une révélation divine. Le tribunal de cassation est arrivé à ces chiffres au moyen d’une procédure normative et empirique. Il a d’abord défini la mise en danger de la santé publique, exigée par la loi. Sur cette base, il a étudié et déterminé les valeurs relevantes, avec l’aide d’experts en la matière et une procédure mathématique. Sur cette base numérique, les tribunaux peuvent à présent compter en avant et en arrière, cumuler et soustraire, additionner et multiplier avec ferveur, avec certitude et bonne conscience.

Ces chiffres cités ont atteint un statut magique, pratiquement sacro-saint, et il est rare que quelqu’un ose les remettre en question (surtout pas de manière efficace). Malgré cela, je me permets, en toute humilité, quelques observations critiques (45). La magie des chiffres du Tribunal fédéral y inclus le hearing des experts est critiquable d’abord du point de vue méthodologique. La Cour de cassation affiche une soi-disant précision scientifique, sans fondement suffisant des ses propres prémisses normatives. Il en découle de graves doutes sur un éventuel dogme juridique-légal.

Les limites maximales définies par les plus hautes instances juridiques sont, de fait, extrêmement basses (468), ce qui veut dire, en clair, que les peines pénales élevées ne se limitent pas seulement à des cas exceptionnels, mais sont appliquées très souvent. En premier lieu vis-à-vis de petits traficants, souvent dépendants des drogues, avec souvent des sanctions proportionnellement sans rapport avec le délit (c’est à dire, par rapport à la « culpabilité ») (47). Les valeurs-limites extrêmement basses sont également génératrices de frictions systématiques, par le fait que l’on assimile pour les autres drogues « dures » les qualifications de bandes et de commerce illicite (art. 19 ch. 2 lit. S et c l-Stup). On peut difficilement s’imaginer un commerce illicite ou des bandes de dealers qui trafiquent avec moins de 12 grammes d’héroïne ou 18 grammes de cocaïne, concrètement.

Au centre de la clause de dangerosité de l’art. 19 ch. 2 lit. a l-stup. pour l’application de la loi se trouvent les différentes modes d’action pharmacologiques des diverses drogues, qui dépendent aussi de l’individu, de son environnement concret et de son utilisation (48). Par ailleurs, certaines atteintes à la santé qui sont liées à la consommation de certaines substances sont parfois directement attribuables à la criminalisation, par la loi, de ces dernières. Elles sont donc « faites-maison ». Des tels risques, liés à, ou augmentés par, le marché illégal des drogues et son contexte, ne devraient pas être porteurs d’une pénalisation plus lourde.

L’on se demande donc dans quelle mesure la quantification du potentiel de dangerosité, exigé par la loi, par rapport aux diverses substances illicites, ou potentiel de dangerosité est faisable et quel en est le sens, sur une base empirique. En tout cas, l’arithmétique de la cour de cassation, concernant la drogue, n’est pas convaincante. Les résultats évoquent une certaine volonté de décision arbitraire et donnent l’impression d’artificialité. Un exemple parlant est celui de la législation sur le LSD.

Dans sa décision de l’année 1983, le Tribunal fédéral calcula le risque d’une dépendance psychique de nombreuses personnes, par rapport au LSD, à 200 doses (49). Douze ans plus tard, les juges de Lausanne ne se basaient plus sur la dépendance psychique, mais sur le risque spécifique d’une dose unique. Malgré cette norme pharmacologique radicalement changée, ils confirmaient - à ma surprise, et je pense à celle d’autres personnes - les valeurs maximales antérieures (50). La base juridique pénale pour cette décision a le souffle long, mais éclaire peu...

c) une nouvelle définition est nécessaire pour la clause de dangerosité

Sur le chemin vers une interprétation alternative, il s’agit de déterminer d’abord le cadre normatif, de manière fondée et en accord avec le contenu. Sous les aspects méthodiques, on trouve, au premier plan, non pas des critères abstraits du potentiel de dangerosité des différents stupéfiants mais la systématique, clairement structurée, des dispositions pénales. En vertu de ces dernières, les cas lourds de trafic de drogue, selon l’art. 19 ch. 2 lit. a l-Stup, se démarquent clairement, du point de vue quantitatif, des cas « normaux ». Cette distinction par la loi forme le point de départ pour la compréhension correcte de l’infraction concernant « la mise en danger de la santé publique (de nombreuses personnes) ».

La clause pénale de la dangerosité doit être définie de telle sorte que les cas passibles de peines élevées concernant le trafic illégal de drogues, soient considérées comme exceptionnelles. Cela exige un « saut du cadre pénal » marqué, entre chiffre 1 et 2 art. 19. Il faut également remarquer que l’illégalité de la possession de stupéfiants, du point de vue de la quantité, doit être équivalent, au moins, à celui des cas graves, soit les bandes de dealers et du commerce illicite (art. 19 ch. 2 lit. v et c) pour être jugé dangereux. Formulé sur cette base méthodique, j’ai proposé il y a quelque temps pour l’héroïne de relever la valeur limite à la possession de 100 g de substance pure (hydrochloride d’héroïne) (51).

Ce chiffre va certainement en effrayer plus d’un qui s’était habitué, au cours du temps, à considérer les chiffres du Tribunal fédéral comme immuables et à les accepter comme tels. Outre les arguments systématiques déjà évoqués, les considérations et doutes du point de vue anti-constitutionnel contre la pénalisation systématique illimitée du commerce illicite de la drogue (52) plaident en faveur d’une utilisation très prudente et réservée du droit pénal quant à la définition quantitative (53). J’aimerais rappeler, une fois de plus avec insistance que les infractions à l’art. 19 l-Stup doivent être examinés à la lumière des lois fondamentales de la santé individuelle lorsqu’il s’agit d’une mise en danger typiquement liée et attribuable à la responsabilité individuelle. La législation restrictive demandée mènerait, par ailleurs, à une diminution du danger d’abus, en cas de suspicion de trafic illicite de drogues au moyen de procédures pénales et d’éventuelles mesures de contrainte, par la police des étrangers.

V. Compréhension autoritaire de l’Etat

D’après mes propos précédents, on peut se demander pourquoi les Tribunaux, notamment celui de cassation, n’utilisent pas déjà aujourd’hui leurs marges de manœuvre en faveur de sentences plus humaines. Ils ne peuvent pas être insensibles et fermer les yeux devant les suites désastreuses en coûteuses de la politique de répression actuelle des drogues.

L’obstacle majeur à une humanisation de la justice est à mon avis la compréhension autoritaire-répressive de l’Etat, par les instances judiciaires, et ce, indépendamment d’une appartenance à un parti quelconque de leurs membres. On peut parler ici d’une sorte d’attitude de refus du droit. En premier lieu, un mépris ou dédain très répandu vis-à-vis des droits de la liberté ancrés dans la Constitution. Dès lors, il ne faut pas s’étonner que le principe de la présomption d’innocence et le principe de la liberté individuelle n’intéressent que modérément, dans la pratique, les organes législatifs et les instances juridiques, surtout (mais pas seulement) dans les domaines de la délinquance de la drogue. Au cas où des jugements se réfèrent à des principes constitutionnels, ils sont mentionnés du bout des lèvres et restent souvent lettre morte dans la réalité.

L’opposition des juges contre la Constitution et contre une application méthodique et correcte de la loi est regrettable, mais il faut en tenir compte là où elle s’applique concrètement dans la réalité (54). Si certaines décisions du Tribunal fédéral sont critiquables avec des bons motifs, elles sont pourtant un « fait légal créateur de jurisprudences » (55). On s’aperçoit que les possibilités d’une influence par des argumentations de droit, dans la pratique, sont bien réduites. Sans les juges, voire contre leurs convictions, rien ne va plus. C’est ce qu’a démontré clairement la brève phase de libéralisation de la justice en matière de drogues, durant les années 1990.

A cette époque, ce ne furent ni des nouvelles compréhensions, ni des meilleures révisions qui ont mené à un tournant. En premier lieu, ce furent simplement des changements dus à une équipe nouvellement constituée de la Cour de cassation, une équipe capable d’entreprendre et animée par la volonté d’entendre des arguments juridiques, connus de longue date, et de se pencher sur eux en s’y intéressant véritablement.

De telles expériences me mènent toujours à une constatation finale déprimante : Celles et ceux qui, oeuvrent en tant que défenseurs dans les procès des affaires de drogues, au quotidien, les connaissances éventuelles qui seraient issues de ce texte ne vous aideront probablement pas autant que la constitution favorable des instances judiciaires devant lesquelles vous devrez comparaître. Malgré cela, je n’ai pas totalement abandonné tout espoir qu’un discours juridique rationnel puisse encore faire évoluer les opinions figées de la législation. Ou s’agit-il plutôt de la naïve illusion d’un incorrigible optimiste, qui a perdu contact avec la pratique ?

Notes (traduites en français)

(1)Message du Conseil Fédéral lors de l’Assemblée du Conseil Fédéral concernant les modifications de la loi fédérale sur les substances stupéfiances du 9 mai 1973,BBl. 1793 I, 1367.

(2) Peter Albrecht : lois pénales comme obstacle à une politique sensée en matière de drogues ? AJP 1994, 568 f. ; Guido Jenny : nouveal aiguillage dans la politique en matière de drogues, dans : St. Bauhafer u. a. (Hrsg.), La politique en matière de drogues : obstination ou changements ? Coire/Zürich 1997, 294 ff.

(3) De même Wolfgang Wohlers, types de délits dans le droit pénal préventif- pour la dogmatique des délits de mise en danger „modernes“, Berlin 2001, 44, avec indications.

(4) Les discussions scientifiques en pâtissent également, en partie ; exemplaire : Martin Killias / Martin Grapendaal, décriminalisation de la consommation de drogues ou limitations du droit de poursuite pénale ? ZStrR 1997, 94 ff.

(5) Haffke distingue à raison „deux zones de conflits, à savoir : la légimité de l’interdiction en soi, et la légitimité de la pénalisation de ce même interdit“ (Drogenstrafrecht, ZStW 1995, 769)

(6) Bases : Cornelius Nestler, loi pénale en matière de drogues dans : A. Kreuzer (hrsg.), manuel de la loi pénale sur les stupéfiants dans : A. Kreuzer 8Hrsg.), manuel de la loi pénale sur les stupéfiants, München 1998, S 11, Rn. 66 ff. ; également : Wohlers, a. a. o.(Fn. 3), 192 f. ; Haffke, a. a. O. (Fn. 5), 773 ff.

(7) comparez au lieu de cela Günter Stratenwerth, Droit pénal Suisse, partie générale 1, 2. éditions, sur la nocivité envers soi-même et liberté à la nocivité, drogues et alcool 1993, 221 ff.

(8) de manière étendue du point de vue allemand, Nestler, a. a. O. (Fn. 6), Rn. 57 ff. ; plus de retenue chez Walter P. von Wartburg. Abus de drogues et législateur, Basel/Stuttgart 1974, 301 f. ; trop étriquée la vision de Gustav Hug-Beeli, qui se réduit à la question au „droit au troc“ (manuel de la politique en matière de drogue, Bern/Stuttgart/Wien 1995, 95 ff).

(9) Par exemple Bernard Corboz, Les infractions, dans droit Suisse, Vol. II, Bern 2002, 762 ; Patrizia Merotto, la politique Suisse en matière de drogue. Gestes, hier, aujoud’hui, demain, Diss. Zürich 1999, 121 ff. ; Hug-Beeli, a. a. O. (Fn. 8), 262 ff. ; Peter Albrecht, Kommentar critique sur le droit pénal Suisse, Edition spéciale loi pénale en matière de stupéfiants, Bern 1995, Art. 19a, N 4 f., et Wohlers, a. a. O. (Fn. 3), 196 ff., avec nombreuses références bibliogra-phiques.

(10) Exact, Nestler, a. a. O. (Fn. 6), Rn. 236.

(11) Sur ce point : Wohlers, a. a. O. (Fn. 3), 193 ff. ; ainsi que Wolfgang Frisch, „Aux limites de la loi pénale“, in : W. Küper / J. Welp (Hrsg.), Opuscule jubilaire pour Walter Stree et Johannes Wessels, Heidelberg 1993, 93 ff. ; Niggli/Amstutz, a. a. O. (Fn. 7), 225 f. ; très étendu sur le tout : Nestler, a. a. O. (Fn. 6), Rn. 97 ff.

(12)Haffke, a. a. o. (Fn. 5), 781 ; Klaus Lüderssen, „ Le droit individuel (sur soi-même), libéralisation de drogues dans le cadre de la loi sur les médicaments“, dans : Abolition de la punition ?, Frankfurt a. M. 1995, 241.

(13) Wohlers, a. a. O. (Fn 3), 194.

(14) Haffke, a. a. O. (Fn. 5), 761 ff. ; très critique : Gunther Arzt, par rapport à la „sottise des arguments libéraux /.../ comme quoi les drogues légales seraient aussi nuisibles (voire plus nuisibles) que les drogues illégales“ („déclaration d’égalité dynamisée et inégalités élémentaires dans le droit pénal“, dans : W. Küper / J. Welp /Hrsg :/. Opuscule jubilaire pour Walter Stree et Johannes Wessls, Heidelberg 1993, 54).

(15) La portée de cette problématique n’est pas reconue, par exemple, par Hug-Beeli, a. a. O. (Fn. 8), 81 ff. und 251 ff.

(16) Albrecht, a. a. O. (Fn. 9 ), Introduction, N 35 ; et Nestler, a. a. O. ( Fn. 6), Rn. 301 ; lire aussi Haffke, a. a. O (Fn. 5), 784 ff. ; à la fin, chiffres II. 3. a.

(17) Correct, Martin Schubarth, „Le combat contre la criminalité par évitement de lois criminogènes et par une jurisprudence criminogène “, dans : J. Gauthier u. a. (Hrsg.), Problèmes actuels de la lutte contre la criminalité, Bern 1992, ZStrR 1992, 68 ff. ; également : Jenny, a. a. O. ( Fn. 2), 295 ff. ; comparez également l’analyse critique de la l-Stup allemande de Nestler, a. a. O. (Fn. 6), Rn. 284 ff.

(18)Indications à ce sujet chez Peter Albrecht, „la jurisprudence sur la s-stup sous l’influence de la politique en matière de drogue “, dans : St. Bauhofer u. a. (Hrsg.) Politique en matière de drogue : obstination ou changements ?, Coire/Zürich 1997, 184 ff.

(19)Ainsi, par exemple, BGE 108 IV 65.

(20) également étriquée, l’optique de Gustav Hug-Beeli, tendances de la législation dans les délits liés aux stupéfiants, ZSrtR 1997, 253.

(21) BGE 102 IV 126 f. und 108 IV 198 ; à la fin, Ziff. IV. 1.

(22) Albrecht, a. a. O. (Fn. 18), 191 f. ; très critique sur ce revirement p.ex. Hug-Beeli, a. a. O. (Fn. 20), 256 f.

(23) Fondamental : BgE 117 IV 314 ff. ; également BGE 120 IV 258 ff. ; voir également à l’arrière chiffres IV. 2.a).

(24)BGE 119 IV 185 f., 120 IV 339.

(25) Très complet à ce sujet Albrecht, a. a. O. (Fn. 9), Introduction, N 46 ff. ; également Nestler, a. a. O. (Fn. 6), Rn. 301 ; Haffke, a. a. O. (Fn. 5), 785.

(26) Karl-Ludwig Kunz, Criminologie, 3. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien 2001, S 35, Rz. 3.

(27) Révélateur, sur ce point, par exemple Hug-Beeli, a. a. O. (Fn. 8), 511 ff.

(28)Devant, chiffre I. 1. und 2.

(29)Avec raison p.ex. BGE 124 IV 46 und 120 IV 260

(30) Pour les généralités : Ernst Kramer, Enseignements de la méthode juridique Bern 1998, 75 ff.

(31) Revoir : Kramer, a. a. O. (Fn. 30), 65 ff.

(32) Opinion critique de : Hug-Beeli, a. a. O. (Fn.20), 275 ; Gunther Arzt, Application de la peine : révolution dans le cul-de-sac, recht 1994, 146, N 21.

(33) Complet : Albrecht, a. a. O. (Fn. 9), N 17 ff., nombreuses références pratiques et bibliographiques.

(34) BGE 102 IV 126 f., und SJ 1977, 212 f., également BGE 108 IV 198.

(35) Voir BGE 118 IV 202 ff. avec explications étendues ; de plus BGE 119 IV 182 f.

(36) Hug-Beeli, a. a. O. (Fn. 8), 197 ff.

(37) Devant, chiff. II. 4.

(38) Hug-Beeli se trompe, a. a. O (Fn. 8), 202 f.

(39) Albrecht, a. a. O. (Fn. 9), Art. 19, N 152.

(40) Explicitement selon BGE 117 IV 318 avec explications étendues ; aussi BGE 125 IV 93 ; a. A. par contre BGE 121 IV 334 ; Corboz, a. a. O. (Fn.9), 782 ; Hug-Beeli, a. a. O. (Fn. 20), 262 f.

(41) BGE 117 IV 319, 120 IV 259 et 339 ainsi que 125 IV 93

(42) BGE 117 322 f., 120 IV 258 ff. ; critique : Hug-Beeli, a. a. O. (Fn.20), 262 ff. ; Willy Heim, Remarque, JdT 1996 IV 22 ff.

(43) BGE 125 IV 93 ff. und 108 ; en faveur : Guido Jenny, la législation fédérale en 1999 1999, ZBJV 2000, 663 f. ; Gerhard Fiolka, Remarques complémentaires au BGE 125 IV 104, AJP 1999, 148 f. ; a. A. Ulrich Weder, les drogues synthétiques du point de vue légal en tenant compte du dérivé d’amphétamine MDNA („Ecstasy“), ZStr 1887, 440 ff.

(44) Preuves chez Thomas Fingerhuth / Christof Tschurr, l-Stup, Zürich 2002, 143 ff., et Corboz, a. a. O. (Fn. 9), 78 ff.

(45) Complémentant les succès également Peter Albrecht, les „cas difficiles“ selon Art. 19 ch. 2 lit. a l-Stup dans le trafic d’héroïne, ZStrR 1993, 138 ff.

(46) A.A. Corboz, a. a. O. (Fn.9), 784

(47) Cet état de faits connu dans la pratique est parfois “corrigé“ au niveau de la prononciation des peines, selon Art. 63 StGB ce qui mène, par contre, à des „distentions“ singulières des peines (Albrecht, a. a. O. (Fn.45), 141).

(48) Correct, Fiolka, a. a. O. (Fn. 43), 1490, s’applicant à l’Ecstasy.

(49) BGE 109 IV 144 f.

(50) BGE 121 IV 332 ff. ; accord de Hans Schultz, la législation pénale du Tribunal fédéral en 1995, ZBJV 1996, 602 f. ; Hug-Beeli, a. a. O. (Fn. 20), 265.

(51) Albrecht, a. a. O. (Fn. 45), 143 f.

(52) Voir devant, ch. I. 2.

(53) Comparer également Lüderssen, qui plaide pour une augmentation de la tolérance des drogues (illégales) du point de vue de la l-Stup allemande. (a. a. O. (Fn. 12), 255, unter Hinweis auf ein urteil des SG Lübeck, StV 1994, 659 ff.).

(54) En général, pour les oppossitions aux juges contre la législation, voir Peter Albrecht. L’inclinaison personnelle du juge par rapport à la loi comme facteur dominant de la peine, ZStrR 2003, 336 ff.

Plädoyer 6/04