THC et LStup

1. Historique
2. Le principe actif est la résine
3. Formation de delta 9-THC
4. Delta 9-THC, un produit de synthèse
5. Extraction de delta 9-THC en laboratoire
6. Taux de THC
7. Pas de taux limites pour le principe actif dans la LStup
8. Les taux limites de delta 9-THC sont des corps étrangers dans la LStup
9. Définition du stupéfiant
10. Absence de scientificité des taux " delta 9-THC "
11. Taux limite " 0,3 % de THC "
12. LStup exempte de THC

1. Historique

Jusqu’en 1993, année de la réintroduction de la culture locale de chanvre (sativa) par l’Association Suisse des Amis du Chanvre (ASAC), la substance delta 9-tétrahydrocannabinol (delta 9-THC) était un terme totalement inconnu des profanes, des juristes, des policiers et des juges, et elle ne figurait dans aucun avis de contravention ou jugement.
Dans la Loi sur les stupéfiants (LStup) elle-même, il n’est nulle part question de delta 9-THC. Et néanmoins à partir de 1995, de premières dénonciations de la police - par la suite aussi des décisions judiciaires - se fondent exclusivement sur une dite " teneur en THC " [plus exactement : une teneur en delta 9-THC] ainsi que sur la supposition que la culture et la vente de plantes de chanvre, de chanvre et de produits dérivés du chanvre ayant une " teneur en THC supérieure à 0,3 % " sont en contradiction avec la LStup. On croit donc que le législateur peut interdire le constituant naturel d’une plante : " Le principe actif interdit présent dans la plante (THC) (...) " (Cour de cassation du Tribunal fédéral. Arrêt du 14.07.1998 (6 S. 374/1998), page 4). " Aussi nombre de juges d’instruction et de juges pénaux sont-ils d’avis que les plantes de chanvre, le chanvre et les produits dérivés du chanvre ayant " une teneur en THC supérieure à 0,3 % peuvent être utilisés abusivement comme stupéfiants ", que cette " aptitude du chanvre à l’extraction de stupéfiant " constitue un motif de faute et de peine, donc que de telles marchandises sont des " stupéfiants au sens de la loi ", des " substances interdites ". Il est décidé en conséquence que la culture et la vente de chanvre sous la LStup, voire même la plante tout entière, sont interdites et condamnables si et dès que la valeur de 0,3 % de THC est dépassée  : " Étant établi que la teneur en THC (...) du chanvre était de 2,5 % et qu’il pourrait donc être utilisé comme stupéfiant, d’autres explications ne s’imposent pas " (décision de la Chambre pénale du tribunal cantonal de St Gall du 17.11.1999, page 4).

2. Le principe actif est la résine

L’opinion généralement répandue est que le principe actif du chanvre est le delta 9-tétrahydrocannabinol. Mais il n’en est rien : selon la Loi sur les stupéfiants (LStup) et la science (pharmacologie), le principe actif est " la résine des poils glanduleux " (art. 1 LStup).

La LStup est une loi sanitaire portant sur la fabrication et la vente de substances qui ont un effet psychotrope et provoquent la dépendance ; elle est donc tributaire des découvertes en pharmacologie (science des médicaments). La substance delta 9-THC n’est pas mentionnée dans la Loi sur les stupéfiants. A juste titre car selon la pharmacologie, le principe de l’effet du chanvre ne repose pas sur l’action d’un seul des quelque 60 cannabinoïdes attribués au chanvre (le delta 9-THC, par exemple), mais sur l’interaction de ces cannabinoïdes (delta 3, 6, 8, 9-THC, delta 9-tétrahydrocannabinol, cannabigérol etc.) et leur interaction avec d’autres éléments. En conséquence, la LStup désigne comme principe actif du chanvre non pas le delta 9-THC mais " la résine des poils glanduleux du chanvre " (art. 1, alinéa 2, lettre b, chiffre 3 LStup). Cette définition juridique du principe actif du chanvre est définitive, elle a une validité générale et oblige les sujets juridiques de même que les juges.

3. Formation de delta 9-THC

Dans la plante vivante de même que dans la plante sèche, les cannabinoïdes tels que le delta 9-THC sont présents uniquement sous leur forme inactive d’acides carboxyliques (le C2H5OH se présente uniquement sous sa forme inactive de sucre). Sous l’effet de la chaleur (à partir de 100 degrés), ces acides se transforment partiellement en principes actifs (le sucre se transforme plus tard en C2H5OH actif sous l’effet de la chaleur [distillation]). Mais il n’est pas permis d’affirmer que les acides carboxyliques sont identiques à la substance delta 9-THC (le sucre de raisin n’est pas identique au C2H5OH). Au points de vue juridique et pharmacologique, les acides carboxyliques ne sont pas du delta 9-THC. Les " teneurs en THC " avancées par divers instituts sont des attestations incorrectes car elles n’ont pas été trouvées dans le chanvre lui-même à analyser, elles en ont été extraites au moyen d’une préparation du chanvre.

4. Delta 9-THC, un produit de synthèse

En 1951, le législateur ne connaissait pas encore le delta 9-THC puisque cette substance n’a été identifiée qu’en 1964 et fabriquée artificiellement (synthétisée) en 1968 par le Pr. Mechoulam, Israël. Le delta 9-THC n’est pas mentionné dans le texte de la LStup et n’en est donc pas une caractéristique intégrante. Le 1er juillet 1970, la substance de synthèse delta 9-THC a été incluse dans l’index des substances de l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) (Ordonnance sur les stupéfiants de l’OFSP ; OStup-OFSP) et classée dans le groupe des hallucinogènes (Ordonnance sur les stupéfiants). Le THC de l’ordonnance de l’OFSP n’est pas un produit naturel mais une substance entièrement synthétique, comme d’ailleurs toutes les autres substances classées dans le groupe des hallucinogènes. L’OStup-OFSP ne fait donc état que de ce delta 9-THC synthétique, car le delta 9-THC " naturel " n’existe pas puisque les cellules de la plante n’en produisent pas elles-mêmes (pour comparaison : les raisins ne produisent pas de C2H5OH [alcool éthylique]). Vouloir extraire du delta 9-THC du chanvre relève de l’impossible. Le chanvre mûr peut bien contenir des quantités infimes de delta 9-THC, qui sont produites spontanément sous l’effet du soleil, du dessèchement et du vieillissement, mais elles sont inactives et sans importance au point de vue judiciaire (les raisins mûrs contiennent des quantités infimes de C2H5OH dues à la fermentation naturelle).

5. Extraction de delta 9-THC en laboratoire

On a immergé le chanvre dans un solvant (du méthanol par exemple) et on l’a fortement chauffé (230 degrés), provoquant ainsi une décarboxylation des acides carboxyliques (dissolution des acides et fission du CO2), de manière à donner naissance à la substance delta 9-THC dans la préparation. On ne peut cependant pas certifier, sans aller à l’encontre de la vérité scientifique, que le delta 9-THC obtenu par des manipulations en laboratoire est un constituant du chanvre (le C2H5OH obtenu par distillation du sucre de raisin n’est pas un constituant du raisin et le cognac n’en est pas un non plus). Si l’on calcule uniquement la teneur en delta 9-THC de la plante de chanvre (teneur en C2H5OH du raisin), on obtient des résultats moyens de seulement 0,06 % de delta 9-THC (analyses de l’IRM Berne, 04.10.94) ; (le raisin ne contient en moyenne que 0,05 % de C2H5OH). Mais avec exactement le même chanvre, la méthode de préparation décrite ci-dessus augmente de jusqu’à cent fois les taux de delta 9-THC, qui passent à 5 % (analyses de l’IRM Berne, 23.12.97) ; (les taux de C2H5OH sont également centuplés par la distillation : le cognac contient 45 % de C2H5OH).

6. Taux de THC

Des " taux de THC ", jusqu’alors inconnus des juristes comme des profanes, apparaissent pour la première fois en 1995 dans différentes recommandations des Offices fédéraux de la police (OFP), de l’agriculture (OF) et de la santé publique (OFSP), recommandations qui seront plus tard promues au rang d’ordonnances. Or les recommandations des offices fédéraux n’ont pas un caractère obligatoire au point de vue pénal : " Les recommandations représentent, en principe, des opinions publiées par les offices sur l’interprétation des textes de loi en vigueur, elles sont crées pour obtenir une harmonisation des pratiques des différentes administrations. La qualification pénale doit être recherchée ailleurs. " (ATF, ASA 66 (97/98), pages 316 et suiv.). Cette qualification, à savoir la qualification de stupéfiant, peut-elle être fournie par la Loi sur les denrées alimentaires (LDAl) ? Non, car en vertu de l’art. 2, la LDAl n’est " pas applicable aux substances et produits soumis à la législation sur les médicaments ". Étant donné que le THC est déjà soumis à l’ordonnance de l’OFSP sur les stupéfiants et que celle-ci est partie de la législation sur les médicaments, il ne reste plus de marge pour l’application de la LDAl au THC. Seule la LStup est et reste déterminante en matière de chanvre.

La substance delta 9-THC n’étant pas partie intégrante de la LStup, elle ne constitue pas une caractéristique d’un fait de cette loi justifiant une faute et une peine : " La loi prévaut " (Cour de cassation du Tribunal fédéral, arrêt du 14.07.98 (6 S. 374/1998), page 4).

7. Pas de taux limites pour le principe actif dans la LStup

Puisque la teneur en principe actif est sans importance pour la définition d’un stupéfiant, la LStup n’indique pas non plus de taux limites pour la teneur en principe actif, ni pour l’opium, les amphétamines, la cocaïne, la morphine etc. ni, à fortiori, pour le chanvre. Quand et dans quelles conditions une substance (concrètement : le chanvre) est soumise au contrôle prévu par la LStup, ou est interdite, ne dépend donc pas d’une teneur en principe actif (concrètement : le delta 9-THC) mais uniquement de l’utilisation qui est attribuée au chanvre : " La teneur en THC n’est absolument pas déterminante " (arrêt de la Cour de cassation du Tribunal fédéral du 27.01.00, 6 P. 240/1999, page 13) et " Ne sont déterminants ni la variété ni la teneur en THC mais l’utilisation " (OFSP dans les Freiburger Nachrichten du 16.03.00). La seule utilisation qui est soumise au contrôle de l’État est la production (extraction) licite ou illicite d’extraits ou de teintures, c’est-à-dire de substances et de préparations galéniques [prêtes à l’emploi], donc de produits qui conviennent à l’insensibilisation [rendent insensibles à la douleur ; soporifiques] (voir art. 1 de la LStup). Donc, si l’intention n’est pas de produire (d’extraire) des extraits ou des teintures, le chanvre échappe au contrôle de l’État : " Comme il ressort des termes [de la loi], l’intention n’est pas de faire surveiller par les autorités la culture du chanvre en soi ou l’utilisation du chanvre à d’autres fins que pour la production de stupéfiants " (Feuille fédérale Berne, le 15 avril 1951). Une utilisation à d’autres fins que la production de stupéfiants est, par exemple, la fabrication de tisane de chanvre, de succédané de tabac, de cosmétiques et de denrées alimentaires.

8. Les taux limites de delta 9-THC sont des corps étrangers dans la LStup

Les taux limites de delta 9-THC sont des corps étrangers dans la LStup et par conséquent, ils ne peuvent pas servir de critère pour l’interprétation de la loi. En l’absence d’une base juridique, la phrase du Tribunal fédéral " A partir de quelle teneur en THC un produit du chanvre (plus exactement : un produit de l’herbe de chanvre) doit être considéré comme un stupéfiant et ne peut plus être mis en circulation " $$ (arrêt de la Cour de cassation du Tribunal fédéral du 13.03.00, page 4 ; 6 P. 29/2000). Il y a 50 ans, en 1951, lorsque le législateur a inclus le chanvre [indien] dans la Loi sur les stupéfiants révisée, il a défini de manière suffisamment précise pour la sécurité du droit ce qu’il faut entendre par " stupéfiant " en matière de chanvre et quand le chanvre est soumis au contrôle prévu par la LStup, sans attendre pour cela le terme de " delta 9-THC " qui est apparu 20 ans plus tard.

9. Définition du stupéfiant

Au sens de la LStup, un stupéfiant en matière de chanvre est une substance ou une préparation, concrètement une teinture ou un extrait (art. 1 LStup), qui est extraite du chanvre (" les sommités florifères et fructifères séchées de la plante [de chanvre] femelle ", Pharmacopea Helvetica, Ed. Quinta, No. 429). Selon la LStup et la pharmacologie afférente, des plantes ou des parties de celles-ci, par exemple la plante de chanvre ou le chanvre, ne sont pas des stupéfiants. Une plante (de chanvre) et son herbe ne sont ni une substance, ni une préparation, ni une teinture ni un extrait et, par conséquent, elles ne sont pas non plus des stupéfiants. Selon la LStup, le chanvre " est considéré comme " un stupéfiant lorsqu’il est matière première destinée à l’extraction de substances et de préparations (art. 1, alinéa 2 LStup). " Est considéré comme " ne signifie pas que le chanvre est un stupéfiant, mais seulement que le chanvre est traité comme un stupéfiant (par comparaison : les raisins ne sont pas seulement servis à table mais sont aussi matière première pour l’extraction d’alcool. Juridiquement parlant, les raisins font partie des alcools lorsqu’ils sont utilisés de manière illicite pour l’extraction d’alcool. ) La LStup stipule clairement, d’une manière qui ne nécessite pas d’interprétation, que c’est seulement l’extraction d’extraits et de teintures à partir du chanvre qui soumet ledit chanvre au contrôle prévu par la LStup en sa qualité de matière première. Mais s’il n’y a pas extraction d’extraits ou de teintures, le contrôle de l’État sur le chanvre est superflu (Feuille fédérale Berne, le 15 avril 1951).

10. Absence de scientificité des taux de "delta 9-THC"

Les taux de THC prêtent à confusion car ils sont caractérisés par une absence de scientificité à maints égards. Ainsi selon des indications officielles (OFP, OFA, OFSP), les variétés recensées dans le catalogue des variétés de l’OFA (jusqu’à "0,3% de teneur en THC") sont inoffensives car elles "ne permettent pas l’extraction de stupéfiants". Mais il n’en est pas ainsi et c’est pourquoi tant le Tribunal fédéral, selon lequel toutes les variétés de chanvre [donc aussi celles figurant dans le catalogue des variétés de l’UE/de l’OFA (Tribunal fédéral, 1994)] sont "betäubungsmitteltauglich" (aptes à servir de stupéfiant), que le ministère allemand de l’Agriculture : "Nous avons connaissance de ce qu’une teneur en THC de 0,2 à 0,3 pour cent peut avoir des effets euphorisants" (Stuttgarter Zeitung du 26 juin 1994) sont d’un autre avis. D’autre part les États-Unis, très sévères en matière de chanvre, fixent la limite de l’innocuité du THC non pas à 0,3% mais carrément six fois plus haut, donc à 1,7 % ("Journal of International Hemp Association", 1995) et l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) la place même vingt fois plus haut, donc entre 4 et 10% dans le cas de l’ingestion (biscuit, tisane etc.) et entre 2 et 4% dans le cas de l’inhalation (lettre de l’OFSP du 23.02.1998). Le Tribunal fédéral se prononce autrement : "Pour les denrées alimentaires, la limite se situe entre 0,00002 et 0,005% suivant le produit" (Tribunal fédéral, 2000). Selon lui, la consommation en plein air des variétés hybrides Felina, Fibrimone, Futura (THC < 0,3%) serait illicite car ces variétés dépassent de cent fois la valeur de 0,005% (...).

L’OFA affirme que les variétés recensées dans son catalogue et subventionnées (Felina 34, Fedora 19, Futura 77 etc.) ont une "teneur en THC" toujours inférieure à 0,3%. Ces indications sont incorrectes : la teneur en THC des variétés susmentionnées a été analysée par l’Université de Berne et elle dépassait largement le taux de 0,3% puisqu’elle se situait entre 1,2% et 3% (" La Confédération", 1996).

Nota bene : le chanvre agricole et industriel de Suisse a également des taux qui culminent à "0,3% de THC" - le chanvre indien (alias "marijuana") qui sert au "kif" contient entre "9 et 17% de THC" (Televisione della svizzera italiana. "Fax" : "profumo di canapa" - 22.10.1998).

11. "Taux limite de 0,3%"

L’opinion généralement répandue est qu’une teneur en delta 9-THC de 0,3% est un motif de peine. Mais il n’en est pas ainsi : dans la LStup, la teneur en delta 9-THC de 0,3% n’est pas une caractéristique d’un fait et cette teneur, dont quelques juges estiment qu’elle justifie une faute et une peine, n’a rien de commun avec la systématique, l’objectif et le but de la LStup (" protection de la santé publique ").

Le taux limite "0,3% de THC" est une norme étrangère purement agraire, qui est sans importance pour la médecine humaine (voir ci-dessous). Il s’agit d’une valeur limite qui a été édictée en 1984 pour l’appréciation des champs de chanvre destinés à des fins industrielles (fabrication de papier), dans le but d’obtenir des subventions de la Communauté économique européenne (Règlement (CEE) No. 2059/54 du 16 juillet 1984) et que l’Office fédéral de l’agriculture (OFA) a adoptée 14 ans plus tard sans modifications, en même temps que le catalogue afférent des variétés de l’UE, dans le cadre du rapprochement de l’UE et de l’adaptation des normes suisses à celle de l’UE (lettre de l’OFA, 06.05.1994 ; et Catalogue des variétés de chanvre de l’OFA). Aussi l’OFA ne paie-t-il des subventions que pour les variétés figurant dans la liste mentionnée. Il n’est toutefois pas obligatoire de respecter la limite de 0,3% de THC, sauf si l’on désire des subventions fédérales (OFSP, 03.07.95 et 19.06.95 et lettre de l’OFA 28.09.95). Étant donné que dans le domaine du droit pénal, la loi ne doit jamais être interprétée à l’appui d’une norme étrangère, extérieure à la loi suisse (" Pas de peine sans loi ", art. 1 du Code pénal suisse, CPS), l’invocation d’une " teneur en THC " est déjà réprouvée en soi et de plus, contraire à la loi car elle a lieu à l’entier détriment de l’accusé. L’art. 1 du CPS interdit en effet expressément l’application en justice de normes pénales étrangères, et ce en faveur de l’accusé. La "teneur en THC" n’en est pas moins devenue aujourd’hui le critère de toutes choses, ce qui est la preuve d’une pénurie d’arguments : Au vu de l’actuelle situation législative, une condamnation n’est plus possible sans "teneur en THC".

12. LStup exempte de THC

Dans la loi sur la peine accessoire, de même que dans la loi sur la peine principale, les normes doivent être formulées de manière précise et sans ambiguïté, sinon la sécurité du droit n’est pas garantie et le sujet juridique fidèle à la loi ne sait pas à quoi s’en tenir pour rester innocent et impuni. Comme nous l’avons démontré plus haut, la "valeur limite de THC" mentionnée dans les décisions judiciaires est imprécise, non scientifique et de plus, elle n’est même pas partie intégrante de la LStup. "La loi [LStup] est déterminante" a encore affirmé le Tribunal fédéral en janvier 2000 (arrêt de la Cour de cassation du Tribunal fédéral du 27.01.00, 6 P. 240/1999, page 13). Par conséquent, il est incompréhensible que quelques mois plus tard, les mêmes juges fédéraux aient érigé la norme agraire européenne de 0,3 % de THC en norme d’interdiction absolue entérinée par le Tribunal fédéral en matière de législation pénale concernant la santé publique (arrêt de la Cour de cassation du Tribunal fédéral du 13.03.00, page 4 ; 6 S. 29/2000). On a l’impression que les juges fédéraux ont accordé la priorité à l’alignement sur les normes de l’UE. Si l’on voulait appliquer l’arrêt du Tribunal fédéral dans la pratique, ceci équivaudrait quasiment à une interdiction du chanvre agricole et industriel traditionnellement cultivé en Europe centrale. Une telle interdiction existe, depuis 20 ans déjà, dans l’ensemble de l’UE où seule est autorisée la plante hybride croisée dans les années 50 (Fibrimone, Fedora, Felina etc.), plante qui ne convient absolument pas aux applications industrielles - à l’exception de la fabrication de papier - et qui est par conséquent sans valeur pour l’agriculture et l’industrie suisses. ("Comme il n’y a aucune possibilité d’écoulement, les récoltes sont brûlées", expertise de l’Union suisse des paysans du 7 mars 2001). Une interdiction du chanvre agricole et industriel local naturel (sativa), qui est aujourd’hui librement cultivable et non soumis à une autorisation, est une intervention grave dans le droit fondamental de la liberté économique, qui est garanti par la Constitution. De telles interventions doivent - ainsi le veut la Constitution fédérale suisse - être prévues par la LStup elle-même. "Les restrictions graves [de droits fondamentaux] doivent être prévues par une loi" (art. 36 Restrictions des droits fondamentaux). La LStup ne prévoit pas de restriction de ce genre (sous la forme d’un "taux limite du THC de 0,3%"). Ce n’est pas au tribunal de modifier sans cesse un droit qui ne nécessite manifestement pas d’interprétation et d’accomplir une évolution du droit. En s’attachant au THC, les juges fédéraux se sont arrogé une compétence juridictionnelle qui appartient au législateur fédéral et ils ont conduit à une dissolution totale des valeurs dans l’application de la LStup en matière de chanvre. C’est pourquoi le jugement du Tribunal fédéral "0,3% de THC" du 13 mars 2000 doit être considéré comme erroné et il doit être rejeté.

"Les tribunaux cantonaux doivent, par principe, examiner librement les questions juridiques qui leur sont soumises, sans considération du Tribunal fédéral" (décision du Tribunal fédéral 112 II 32).

Librement - et en respectant uniquement la Loi suisse sur les stupéfiants qui est exempte de THC, raison pour laquelle ils se distancient nettement de la norme européenne "0,3% de THC".

Jean-Pierre Egger, licencié en droit, avocat, président de l’ASAC